司法实践中对情谊侵权之价值再考量_开题报告

（一）国外研究现状

各国在关于情谊行为相关问题的研究方面早有涉猎，以德国最为突出。情谊行为最开始是由德国学者迪特尔·梅迪库斯在其《德国民法总论》一书中提出的。他在界定法律行为概念时，排除了社会层面的行为，并将情谊行为这类发生在法律层面之外的行为称之为“Gefalligkeitsverhaltrtis”。德国学者汉斯·布洛克斯以及沃尔夫·迪特里希·瓦尔克在其著作《德国民法总论》一书中认为并不是所有人际关系均由法律加以规定。法律须与风俗和道德相区别。法律行为是包括至少一个意思表示，通常还包括其它构成要件的事实情况，法律规范将它与所希望的法律结果的出现联系在一起。首先，法律行为至少包括一个意思表示，即一个指向实现某个法律后果的意思表达。意思表示是法律行为的核心。但它和法律行为并不相同。尽管如此，在德国仍然经常将它们作为同义词交替使用。有时，法律行为的构成要件仅限于一个意思表示（例如通知终止表示）。通常来说，法律行为包括多个意思表示（例如合同）。其次，法律后果并非总是仅由一个或多个意思表示引起。它经常还需要其它构成要件，例如事实行为或者官方的参与。再次，法律后果不因它们被希望而出现，必要的是，法律制度承认法律行为人所希望发生的法律结果。如果它否认该法律结果，那么尽管存在相应意愿，该行为也不发生效力。故而可看出，作者亦不认为情谊行为应归于法律行为之列。在英美法中将此类情谊关系称之为君子协定。根据《牛津法律大辞典》的观点，君子协定只是在两个及以上当事人间达成的，因为明确规定或者具有法律技术上的瑕疵而不能成为类似契约那样具有法律强制力的一种协定，其认为，从法律层面讲君子协定不具有强制力，仅在社会道德和个人素养方面有约束力。

各国在关于情谊行为致损的责任承担方面也各有规定。梅迪库斯教授认为情谊行为是否受法律约束只发生在当事人之间产生纠纷的情形下，例如在行为人遭受人身或财产利益的损害或者行为人未履行或未完全履行约定义务时，行为人最初的意思才会发挥作用。德国学者迪特尔·施瓦布在其《民法导论》中指出情谊行为人承担的保护义务是确切存在的，不因行为人不需要履行情谊约定而消亡。德国在不履行情谊行为造成相对人损失的赔偿责任问题上，施瓦布教授的处理方法是类推适用合同法的部分规定，他认为当事人虽不负担合同关系中的给付义务，但负有因合同而有的保护义务。在德国的法律规定的特定情形下，如当事人未能实际履行协定，对方可要求此当事人承担对信赖利益损失的赔偿责任。日本和美国在好意同乘方面也对此类情谊侵权责任承担问题加以明确规制。日本在机动车交通事故处理中不区分乘搭人有偿或无偿，均采用无过失责任原则，只是根据具体的情形确立相应的减轻责任方式。美国在其“汽车客人”规则中规定，在好意同乘情形下，司机只对因故意或者重大过失造成搭乘人损害的情形承担责任。可见，可以借鉴国外部分的有益经验为我国情谊致损方面的立法提供参考。

（二）国内究现状

对于情谊行为的行为定性，我国学者在对其进行定性时一般更多的是从当事人主观上是否具有受法律约束的意思表示着手，将情谊行为或者好意施惠行为与法律行为进行区别论述，王泽鉴先生在其著作《民法概要》中提及法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。而对于法律行为与“好意施惠行为”的区别而言，法律行为上法律效果的发生，系基于当事人的意思，从而应与法律行为加以区别的“好意施惠行为”，其当事人既然无受其拘束的意思，自然不能产生法律上的权利或义务，由此推定情谊行为不属于法律行为。杨立新教授在其著作中虽未直接论及情谊行为，但对法律行为进行了详细表述，也可作为区分法律行为与情谊行为的重要参考，其认为法律行为是指自然人、法人或者其他组织设立、变更、终止民事权利或者民事义务为目的、以意思表示为核心、能够产生当事人预期法律效果的行为。法律行为是一种表意行为，即是行为人具有导致一定法律效果发生的意图。非表意行为又称为事实行为，即行为人主观上并无产生法律效果的意图，仅在客观上引起了某种法律效果的发生，例如侵权行为也是非表意行为，其后果是产生侵权责任。法律行为的目的在于引起具体的、明确的私法上的权利义务关系的后果，法律行为的实施，都是当事人意图设立民事权利或者改变民事权利现状的行为，自然是表意行为。非表意行为不是法律行为，由此可通过情谊行为不受法律约束的出发点来推断情谊行为不是法律行为。

对于情谊行为致损引起的民事责任，目前存在的主要争议点是该民事责任属于侵权责任还是违约责任。结合致损行为的要件分析，国内学者普遍认为情谊致损行为符合侵权行为要件。

对于情谊行为引发的民事责任处理，学界少有长篇论述。王泽鉴先生在其著作《侵权行为》中提到因侵权行为而产生的损害赔偿责任，原则上可以预先合意排除或加以限制。此项合意得由当事人明示或默示为之。其以甲明知乙无照驾驶，搭其便车发生车祸为例，认为甲属于自甘冒险，应适用过失相抵的原则。当事人在其契约的关系上为责任的免除或限制时，是否及于侵权责任，应依解释加以认定。例如黑夜雇出租车到深山别墅，约定非重大过失对车祸不必负责时，其约定应认为亦及于侵权责任。以合意排除侵权责任，不得违反公共秩序或善良风俗，亦不得违反法律的强制规定。故意或者重大过失之责任不得预先免除。郭平宜认为好意施惠关系本身履行引发的纠纷受惠人无给付请求权，因不履行好意施惠行为而给人造成的损害，施惠人不承担不完全给付的责任。因好意施惠引发的侵权问题，他认为此情形下产生的侵权责任可以减轻，但需要满足两个前提：轻过失和行为人证明自己尽到了必要的注意义务。洪彩霞认为在情谊侵权行为中，对人的生命健康权的注意义务不能因好意施惠而减轻，但仅将其限定于存在故意和重大过错时。同时其认为因好意施惠行为不履行或未完全履行致对方“纯粹经济上的损失”因欠缺请求权基础而不应得到补偿。黄锡生和关慧对于情谊行为致损的责任承担提出两点处理意见：好意施惠本身并不能作为免责事由以及侵权人可以因好意施惠而适当减轻责任，但以其仅存在过失为前提，同时排除生命健康权损害的情形。落实到责任具体如何承担的问题上，鲜有学者作出系统地论述。

二、范文提纲

一、绪论

（一）研究意义

（二）研究方法

二、情谊行为的相关概念

（一）情谊行为的概念

（二）情谊行为的特点

1.无偿性

2.利他性

3.不具有受法律约束之意思

三、情谊行为向情谊侵权行为转换的衡量

（一）两者转化衡量方法

1.德国利益法学所采用的判断标准

2.日本利益衡量理论的判断标准

（二）利益衡量方法在两者之间的界定

四、情谊行为产生损害的赔偿分析

（一）情谊行为构成侵权的条件

1.过错

2.造成损害事实

3.情谊行为与造成侵权呈因果关系

（二）情谊行为的民事责任

1.民事责任的相关概念

2.赔偿范围

3.民事责任在情谊行为中的承担方式

（三）情谊行为免责的情况

1.法定免责

2.受害者自愿承担风险

3.双方约定免除责任

4.侵权责任的减轻

五、情谊侵权收录在民法典中的价值

（一）有利于完善法律行为制度与侵权责任制度

（二）有利于增强司法裁判的权威

（三）有益于弘扬中华民族悠久的道德传统

六、结论

三、参考文献

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[2]黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社，2002

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