浅论法官与律师的内在冲突_开题报告

一、文献综述

（一）国内研究现状

中国古人认为“和，谐也”（ 《广雅·训诂三》） ，从字面 看两者同义；从内涵上看，中国古人除与西方哲人同样强调对立与统一之外，还侧重于主体的思想协调及主观能 动作用的结果。老子《 道德经》 乃言道之书， 老子说的宇宙 中自然之道，乃中华上古流传迄今之道，“它究天人之际， 察万物之情，通古今之变，应人生之事，证大道之真，是世 人修真成圣之道。” [1]它所贯之于全书的， 核心就是老子的 天人合一观。《道德经》第二十五章说：“人法地，地法天， 天法道，道法自然。”天人合一的实质就是人与自然关系 的和谐，说明了人类历史进程是自然系统、生态系统、社 会系统在现实时空中自身作用、相互作用、相同作用的过 程。司法过程中法官与律师的互为关系他们的共同法律 行为不正也是《道德经》所提倡的天人合一的自然生态之 体现吗？不也要遵循“ 人法地， 地法天， 天法道， 道法自然” 的法则吗？《中庸》中有：“喜怒哀乐之未发，谓之中，发而 皆中节， 谓之和。中者天下之大本也， 和者天下之达道也。 至中和， 天下位焉， 万物育焉” 。表明通过自我控制而适当 思考问题和处理问题，达到和谐，这样，万物就处于一种 有秩序的协调发展状态。人的参与及体会应当作和谐的 另一个本质属性，离开这一属性可能达到了“平衡”但还 不是“ 和谐” 。

在我国，律师与法官是两个不同的职业，入行时的职业选择基本意味着选择了不同的法律人生。律师职业并非进入法官队伍的前提，亦不成为考取法官的加分项；法官辞职成为律师，则多被视为无奈之下的异常举动。律师与法官先天的“低相关”为职业间的分裂与对抗埋下了伏笔。

有学者指出，“大概中国在王国维、鲁迅以前，西方在 康德以前，贯穿整个奴隶制和封建制时代的美的理想就 是和谐” [2]。“美是和谐，是人和自然、主体和客体、理性和 感性、自由和必然、实践活动的合目的性和客观世界规律 性的和谐统一” [3]。古今多少文人墨客， 将“ 和谐” 作为人生 理想和大同社会的追求，用“值得希求的或美好的事物的 概念，或是值得希求的或美好的事物本身” [4]的价值话语 标签“和谐” 。在我们看来，对法官与律师关系的研究，学 界多把法官和律师作为对立的两面来看待并依这惯性思 维态势构筑两者应良性发展的社会存在模式，其实不然， 依两者对立面的理路仅是揭示表面现象的研究成果，总 是让人觉得“食之无味” ，在一定意义上讲或许也不算是 真正的学术，所以我们对于法官与律师关系问题的探讨 应该深入下去。若把“和谐”作为司法理念及其指导下的 司法制度的一种价值追求，进而引入到对法官与律师关 系中，那么，司法过程合乎情理的融合了美学表达，这一 目标所希求的社会理想体现着沟通有无，代表了美好而 稳定的人际关系与社会整体状态，通贯着可持续发展的 理念，蕴涵着人类追求平等、自由、和平、秩序的愿望，成 为加强团结与友谊的纽带。

自然法被认为是“源于宇宙秩序本身，作为一切制定 法之基础的关于正义的基本和终极的原则的集合” [5]。斯 多葛学派认为，自然状态为理性控制的和谐状态，但已为 自私所破坏，故而应当恢复自然状态。霍布斯认为，自然 法的根本原则是“寻求和平” 。他心目中的自然法原则包 括着“ 和谐” 价值的信仰[6]。成为自然法学家主张的和谐常 态， 难道不是我们探寻的法官律师关系的终极目标吗？其 实作为组成 “和谐”社会人与人之关系的法官与律师部 分，法官不妨抛弃咄咄逼人、令人生畏的形象，保持十足 的中立，发挥诉讼程序中温度调节器的作用，同时律师不 是“随从” ，不应该卑躬屈膝，从伦理学意义上说，和谐社 会乃是社会的多元利益主体通过道德的认同和行为选择 的协调而形成的一种有利于满足人的需要、促进人的发 展的社会良好的道德关系和精神氛围。传统社会的 “和 谐”应该是法官与律师两者关系良性化的组成因子，在我 们看来，“和谐”态势不仅是法官与律师关系的准确定位， 而且固然是中国法治整体演进过程的骄傲。

虽然我国法律规定，审判人员认为辩护律师的发问 内容与案件无关时应当制止，律师发表意见要经过审判 人员的许可，但是作为律师履行职责的前提条件，律师的 发言权是应当得到充分保证的。我们认为，法官的“许 可”只应具有形式上的意义，它能彰显法官在法庭上的权 威，帮助法官维持基本的审判秩序即可，而实际上法官并 不负有对律师的言论进行实质审查的权利，法官无权依 据自己的主观判断随意打断律师的发言。法官对律师言 论的制止应当有严格的限制条件：第一，法官只能在律师 的言论与案件没有显著关系时才能打断律师的发言，而 不能借口律师发言的内容重复或是法官已经明白律师的 意见而打断之；第二，即便法官打断律师的发言，律师认 为必要仍有权继续自己的发言，法官不得借口律师扰乱 法庭秩序将律师逐出法庭。

（二）国外研究现状

塞尔兹尼克分析法律功能必要性时指出，从功能上 看待法律，焦点集中在秩序与控制上，法律被用以处理重 要的紧急事物，保持和平、解决纠纷、压制偏离行为，如果 法律能建立安定、促进合作、维护惯例，这种观点可称作 关于法律是什么或做什么的最低限度的观点[7]。狄骥在他 的社会连带理论中也阐述了个人相互合作[8]与执行客观 法义务[9]的关系。可以说， 这些经典法学家的观点， 构成了法官与律师和谐关系的重要理论基石，更阐明了和谐目 标会伴随这一关系的运作而得以明晰的表达。作为“人” 的法官与律师具有个体性又具有社会性，但社会生活是 人类存在的方式，就两者关系而言，法官的判决、律师的 辩护必须存在某种联系，即能够反映他们行动的一致性， 那么两者在法律程序中的权利才可能实现。

在英美法系国家，律师终身的奋斗目标是成为一名法官，法官必须从优秀律师中产生，律师身份与法官身份是法律人生的不同阶段。法官不会轻视律师，因为律师是曾经的自己；律师敬重法官，因为法官是自己的心之向往。律师与法官先天的顺承关系，弥合了两者之间的张力，成就了两者之间的职业互尊。

在美国，律师与法官之间并没有天然沟堑。检察官是国家雇佣的政府律师，法官则往往在多年从业、实务经验丰富、品行良好、得到相应法律职业管理机构推荐的律师中选任。律而优则审，是一些事业成功律师的选择。根据美国律师协会的一项调查，大约300个美国人中就有一个是律师。据统计，美国人口占世界人口的5%，但律师却占世界律师人数的35%。

对于违反职业道德和职业纪律的律师，美国律师协会通常有4种处罚：一是不公开批评；二是公开批评；三是暂停执业（两个月、半年、一年、两年）；四是取消律师资格（被取消律师资格的人，五年后可以再申请律师资格，但要重新参加考试和评审）。如果律师违反了规则，必须受到美国律师协会的惩戒，甚至被吊销执照。

在英国，律师与法官是法律职业共同体。英国没有检察机关，更没有检察官，检察官的职能由律师承担，无论起诉还是辩护都是律师来承担。由于律师与法官都是法律职业共同体，律师与法官之间形成了良性互动的关系，对于法治发展和司法公正均具有重要意义。

西方的成功经验告诉我们，当律师和法官形成职业 的共同体，在这个共同体内法官和律师可以互相地交流， 为维护这个共同体的共同荣誉，作为共同体的成员都会 保持各自高贵的个性，都会自觉地不使共同体的名声受 到损害。在共同的认知感和共同的努力中， 律师和法官的 正当关系得以维护， 律师和法官的凝聚力得以彰显。亚里 士多德也强调个体要对共同事业、共同体幸福的实现作 出奉献，否则当此类共同体不存在的时候，或存在的合理 性基础受到动摇时律师和法官相互交流、各自履行自我 职能的渠道就会阻塞，共同的荣誉感和认同感荡然无存， 律师和法官互不信任，相互拆台[10]。

二、范文提纲

一、我国法官与律师关系的现状

（一）、我国法官与律师关系概述

（二）、我国法官与律师关系的主要问题

（三）、我国法官与律师不良关系的危害

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二、我国法官与律师关系问题的成因

（一）、文化传统的原因

（二）、社会环境的原因

（三）、法律制度的原因

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三、构建我国法官与律师和谐关系的途径

（一）、强化职业伦理教育

（二）、构建法律职业人网络信息化评价平台

（三）、建立健全保障司法独立和法官独立的制度与机制

（四）、提高律师地位,增强律师的交涉力

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三、参考文献

[1]黄友敬. 老子传真[M ]. 福州：海峡文艺出版社,1998.

[2]周来祥. 再论美是和谐[M ]. 南宁：广西师范大学出版社, 1996:189. 

[3]周来祥. 论美是和谐[M ]. 贵阳：贵州人民出版社,1984: 73. 

[4]普拉诺等编著. 胡杰译. 政治学分析词典[M ]. 北京: 中国 社会科学出版社,1987. 

[5] 张俊浩. 民法学原理[M ]. 北京：中国政法大学出版社, 2000： 16.

[6] ][英] 霍布斯. 黎思复. 黎廷弼译. 利维坦[M ]. 北京：商 务印书馆,1986:97-108. 

[7] 沈宗灵. 塞尔兹尼克的法律社会学[J]. 中外法学, 1990,(3).

[8] [法]狄骥. 国家、客观法和实在法（选录） [A ] . 沈宗灵. 现代西方法理学[C ]. 北京：北京大学出版社,1992： 224.

[9] [法]狄骥. 宪法论[A ]. 法学教材编辑部西方法律思想 史编写组. 西方法律思想史资料选编[C ]. 北京：北京大 学出版社,1983： 623 .

[10] 肖扬. 努力实现法官与律师相互关系的规范化 [EB /OL].（2004-6-4）