论公序良俗原则---以中国法制建设为中心_开题报告

一、国内研究现状

我国大陆地区现行法因受前苏联民事立法及民事理论的影响，《民法通则》

与《合同法》均以“社会公共利益”与“社会公共道德”表述“公序良俗”，因

此现行法缺乏公序良俗原则的明确规定。同时，公序良俗原则在我国大陆学界并

没有得到应有的重视，民法学者对公序良俗原则的研究与法、德、日等国相比，

仍处于相对较低层次的阶段。随着社会主义市场经济的建立、健全，我国大陆地区学界对作为社会主义市场经济法制基础的民法的研究热情空前高涨，公序良俗原则也因此得到了更多的关注。1、现如今涌现了大量关于民法总论或比较民法学等相关著作。例如：梁慧星先生的《民法总论》、王利明先生的《民法总则研究》、李双元先生与温世扬先生主编的《比较民法学》等。随着两岸交流的深入发展，我国台湾地区学者的一系列著作亦进入了民法学者们的视野，例如：史尚宽先生的《民法总论》、王泽鉴先生的《民法总则》及郑玉波先生的《民法总则》等。虽然这一系列的著作并未对公序良俗原则进行深入系统的专题研究，但在民法总论中探讨该原则，无疑有助于深入了解该原则在民法中的地位，避免专题研究中可能存在的功能夸张。况且，公序良俗原则作为民法基本原则已得到广泛认同，因此对民法总论的研究自然少不了对这一原则地探讨，尽管缺乏系统性，但还是可以从中探究出学者们睿智的思想、独到的眼光。我国台湾地区的这一系列著作对公序良俗原则的研究较大陆更为深入。王泽鉴先生的《民法总则》强调公序良俗原则具有实践“宪法”基本人权的功能，主张违反公序良俗原则的判断基准应综合案件的内容、随附情况，以及当事人的动机、目的与其他因素综合判断，并结合案例对公序良俗原则的类型化进行了深入探讨。2、从知网上检索到的与此相关的期刊范文有很多，研究者们以不同的视角对公序良俗原则的诸多方面进行了广泛地探讨。其典型的范文有：（1）路德虎先生的《公序良俗原则研究》，

该文侧重于探讨该原则对立法与司法的意义，对这一原则的涵义、适用与功能

也做了较为深入的论证。（2）刘俊贤先生的《论公序良俗原则对私人自治的限制

与助益——以两者的统一性为基础》，该文以、庐州遗赠案中凸现出的公序良俗与私法自治的关系问题着手，进而延伸到对消费者领域中公序良俗与私法自治之间关系的探讨，并在对二者之间的关系做了较为全面研究的基础之上，提出未来民法典应采“公共秩序”来表述公序良俗。作者提出的这种表述虽与本文的观点不同，但其独到之处值得思考。

二、国外研究现状

1、德国

     对德国法中的善良风俗的研究的资料主要源于迪特尔施瓦布著，郑冲译的《民法导论》、卡尔拉伦茨著，谢怀栻等译的《德国民法通论》等著作及文章。通过对这一著作、文章的研究可知，虽然德国学界对善良风俗的研究的底蕴极其深厚，但对善良风俗的理解则仍存在很大的分歧，研究者可从分歧中探寻德国法中善良风俗的立法意蕴。

2、法国

对法国法中公序良俗原则研究的资料主要源于尹田先生的《法国现代合同法》，介绍现代法国合同法中公序良俗原则适用的主要资料来源。法国学者以不同标准对公共秩序进了分类：其一，依不同渊源将其分为立法上的公共秩序与司法上的公共秩序。前者是指通过立法直接规定公共秩序内容的公共秩序；后者是指法院通过在具体诉讼程序中确定公共秩序的内容，在法无明文规定时法官可以此对违反公共秩序的行为做出判断的公共秩序。其二，依合同理论将其分为政治公序与经济公序。前者的目的在于维护社会基本机构，使其免受契约自由的侵害；后者则体现了国家公权力对社会经济生活的干预。

二、范文提纲

一、公序良俗原则概述

（一）公序良俗概念和分类

（二）、公序良俗原则的制度化

1、德国

2、法国

3、日本

二、我国确立公序良俗原则的必要性

（一）克服成文法的局限性的需要

（二）法官行使自由裁量权的需要

（三）本土资源传承和继受上的需要

（四）与国际接轨的需要

三、公序良俗原则在我国法制建设中的适用

（一）公序良俗原则个案

（二）公序良俗原则的适用

参考文献：

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[10][日]椿寿夫、伊藤進编.公序良俗违反的研究[M].东京：日本评论社，1995.

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[13] 张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社，1999.

[14] 路德虎.公序良俗原则研究[D].西南政法大学硕士学位范文，2005

[15] 刘俊贤.论公序良俗原则对私人自治的限制与助益一一以两者的统一性为基础[D].中国政法大学颂士范文,2007.

[16] 梁慧星.民法总论(第3版）[M].北京：法律出版社,2007

[17] 李双元、 杨德群.论公序良俗原则的司法适用. 法商研究期刊，2014年03期.

[18] 盛敏.论公序良俗原则.扬州大学硕士学位范文.2006.