论胎儿利益的民法保护_开题报告

一、文献综述

（一）国外研究现状

1.胎儿的相对生命权

每个人的生命权都应受法律保护，神圣不可侵犯，胎儿也应该具有生命权，但是这种权利必须根据母亲的权利受到限制。Emma Williamson在《Right to Life of the Fetus under the European Convention of Human Rights》一文中明确表达了这一观点，一位母亲因为患病，所以她的医生决定让她堕胎，事后欧洲人权法院认为这位医生出于保护母亲的目的而剥夺胎儿的生命并不违法。胎儿只享有相对的生命权，而不是绝对的生命权。当胎儿的生命权与母亲的健康权产生不可调和的矛盾时，母亲享有为了维护自己的健康而放弃胎儿的生命不受法律追究的权利。

 2.胎儿的健康权

 Sheikh Asim A和Cusack Denis A在《Maternal Brain Death, Pregnancy and the Fetus:The Medicb-Legal Implications for Ireland》一文中就认为胎儿从受孕之日起，就是一个区别于母亲的独立生命体，胎儿和母亲是两个独立的个体，拥有自己独立的健康权等人身权利，胎儿作为潜在的人，在人的生命发展过程中起着至关重要的作用，胎儿的权利应该受到法律的特殊保护。

 3.胎儿的财产权

 Ferguson Margaret在《Fetus and Our Notion of Person》一文中认为胎儿和我们法律上人的概念还是有区别的，胎儿不是法律概念上的人，与自然人相比是有所不同的，他不享有法律承认的主体地位。但也不是一刀切的对胎儿的任何情况都不保护，对胎儿的保护要分情况区别对待。虽然胎儿还没有出生，但在现实情况中也有可能成为赠与、遗赠等行为的对象或保险的受益人。在对胎儿的这种不损害他人利益的纯获利益的特定条件下承认胎儿是人，对胎儿的财产权利加以保护。

 4.胎儿的损害赔偿请求权

 Wells Celia和Morgan Derek在《Whose Fetus Is It》一文中认为胎儿是人，承认胎儿享有民事权利，具有民事主体地位。无论其在母体子宫内受到伤害还是在母体子宫外受到伤害，都要追究侵权人的刑事责任。就意味着活着出生的胎儿享有对其在母体内受到的伤害向法院提起诉讼，获得法律保护的权利。

5. 境外对胎儿民事利益保护的立法现状及评析

胎儿的利益保护并不是一个新鲜的话题，早在罗马法中就有所涉猎，之后更是有各国(地区)法学家层出不穷地去讨论这个问题。总体来说，罗马法的本质原则是，从现实的实际状态来说，胎儿并不是民法上的人，其只是一个潜在的自然人，法律保护其权利能力不是从出生之时而是从受孕之时，并为其提前保护应在出生时享有的权利。其中法学家保罗认为，胎儿尚在母体之内时就应该把其当作正常出生的自然人看待，虽然在娩出之前可能并没有什么好处。但是，后来各国(地区)的法律中大多都认为尚在孕体中的胎儿并不是当然具有民事主体资格的自然人。随着人权观念的不断深入，对胎儿利益的保护也不断得到重视，大多国家(地区)开始认为胎儿是成为自然人必不可少的阶段，应该对其娩出前的利益赋予特殊的保护。很多国家(地区)基于上述所说并结合自己国家(地区)的基本情况，形成了不同的立法方式，我们将它们分为以下三种:

概括式保护主义

第一类的概括式保护主义是法律明确表述胎儿具有民事权利能力。除了上文所述的《瑞士民法典》第三十一条，还有捷克斯洛伐克和匈牙利的民法典均属这种保护主义。前者认为只要胎儿出生时是活着的，就具有民事权利能力。后者则规定得特别细致，以胎儿出生前300天(包括出生之日)界定为怀孕期间，前提是胎儿出生时是活着的，则胎儿从母体怀孕时便拥有了权利能力。当然这个怀孕期间也不是框死的，只要有证据能证明受孕时间不在前面规定的300天内，也是允许或早或迟的。

还有一类的概括式保护主义是法律并没有明确规定胎儿是具有民事权利能力的，只是在提及胎儿的利益保护时，将其看作己经出生，概括性地将娩出时是活体的胎儿给予在孕体内期间的保护。这种保护主义最典型的代表就是上文提到的我国台湾“民法典”第七条所规定的。胎儿虽在孕体中理论上无权利能力，但是只要其活着出生，这种民事权利能力即可以溯及到胎儿存在于孕体的时期。也就意味着，胎儿在孕体中受到侵害时，此时便可视为胎儿己经出生，胎儿完全可以以其独立的民事主体资格用法律武器救济自己的权利。除此之外，还有罗马法也适用了类似规定。

总体来说，概括式保护主义是肯定胎儿的民事权利能力的。有条件地承认胎儿的权利能力，并且给予其全面且整体的总括保护，这个条件都是胎儿出生时为活体，并没有把权利能力限定在一定的框架内，而是以“全有”的方式赋予全面的权利能力。这种保护主义确实最大化最全面地覆盖了胎儿的利益保护，我国的学者梁慧星和尹田也都认为这个保护方式是最有力度的。胎儿在孕体内受到侵害时相当于自然人，其各种赔偿请求权完全有了法律凭据。同时，这种保护主义是拟制的法律立法技术，仅仅是为了赋予胎儿权利，并不涉及任何义务。

第二，列举式保护主义

列举式保护主义是相对于概括式保护主义而言的，首先原则上是不承认胎儿完全的权利能力的，只是以列举的方式在一些特殊的情况下用特别条款给予胎儿保护，将胎儿视作己出生，这些特殊情况包括继承、接受赠与以及损害赔偿请求权等。法律会将这些具体的情形列明，并用具体条文赋予保护。

《法国民法典》在其第九百零六条明确规定，胎儿必须在遗嘱人死亡之时和赠与之时是存在于孕体之中的，这种情况下才有资格受领遗赠和赠与，并且权利的生效还附带着出生时为生存者的条件。

《德国民法典》则特别列举了继承和胎儿的抚养义务人受到损害致死后的被

抚养人生活费和精神损害赔偿金请求权问题，其中对继承的规定是将继承时未出生的胎儿视为享有继承权的己出生继承人，对请求权问题的规定是侵害人有义务支付定期金赔偿被侵害人尚未出生的被抚养人，当然这个赔偿的范围是在被侵害人可能存活期间应提供的抚养义务之内。

《日本民法典》对于胎儿的利益保护就列举得较为详细了，不仅包括了大多国家承认的继承、受遗赠、损害赔偿请求权方面，‘7还包括了一种认领权，规定在第七百八十三条之中，该条认为经过母亲的承诺，父亲有权利对腹内的胎儿进行认领。这是对胎儿利益保护范围的又一拓宽。

由此可见，列举式保护主义确实能准确又具体地对胎儿的利益进行保护，方便地可直接对照法条适用，有针对性地对具体情况灵活适用。但是，适用列举式

保护主义的国家都是原则上不承认胎儿的民事权利能力的，但是却又以个别法条的方式列举出胎儿的利益，这无疑是略显矛盾的。同时，当今社会的日趋发展迅速，法律虽有一定的滞后性但是也不能滞后到与社会的发展相脱节，能列举出来的情形毕竟是寥寥数文，也是有局限的。民事法律关系如此错综复杂，这种列举的方式完全不可能将所有侵犯胎儿利益的情况都纳入摩下。若是一出现新需要保护的情形就增加或者修改法律，那法律的权威性和稳定性从何谈起?因此这种不太周延的保护方式还是有很大的局限性的。

第三，否定式绝对主义

否定式绝对主义，顾名思义便是完全否定胎儿的民事权利能力，也不承认胎儿的民事主体地位，胎儿便享受不到权利。不过目前基本很少有国家采用这种方式，因为己完全不能适应社会和法律甚至是世界的趋势，前苏联(1964年的《苏俄民法典》)和我国以前的《民法通则》则采用了此种方式。未通过新的《民法总则》以前，我国的《民法通则》认为民事权利能力的起点是出生，因此胎儿除了在继承上为其保留了份额，其他情况下是否认其权利能力的，其利益基本无法得到保护。

也就是说，这种否定式绝对主义是慢慢将被淘汰的，胎儿是民法上需要保护的对象己经是符合当今世界统一认知的，在成为一个合格的自然人之前的胎儿状态显然是需要被保护的，不管采用何种保护方式，全盘绝对地否定胎儿的权利能力便是不可取的。

（二）国内研究现状

从国内的研究成果来看，尚无关于胎儿利益保护的专著。涉及到胎儿利益保护的问题，大部分学者通过撰写范文来表达自己的观点与看法。目前国内学者对于胎儿利益的保护有两种不同的观点:

1.胎儿民事主体地位否定说

学者王凤在《论胎儿利益的民法保护》一文中就主张对胎儿的保护采用个别的保护主义，胎儿不是法律概念上的人，与自然人相比是有所不同的，他不享有法律承认的主体地位。但也不是一刀切的对胎儿的任何情况都不保护，可以在特定情况下给予胎儿一些限定的保护。其认为胎儿不是自然人，不具有社会属性，因此不具有一般性的权利能力，也就不存在一般性的胎儿利益需要保护，但是仅仅以出生时是活体为条件，承认胎儿具有部分的权利能力。但也就仅在如接受遗赠、继承等特殊利益事项方面，承认胎儿具有权利能力，对胎儿利益进行保护。

2.胎儿民事主体地位肯定说

总括保护主义认为胎儿同自然人一样，享有民事权利能力，具有民事主体地位，对胎儿的利益进行较为全面和彻底的保护，全面贯彻体现了民法的平等、公平原则，同时满足司法实践的需要。

梁慧星先生认为:德国、日本的学者都主张改变现有的对胎儿保护不力的个别保护主义，采取总括保护主义模式。可见我国目前在胎儿保护问题上所采取的绝对主义模式已经不符合时代发展需求。法律的制定应该符合社会的发展需要，所以，在胎儿保护问题上应该采取总括保护主义。

3. 我国对胎儿民事利益保护的立法现状及评析

纵观我国整个法律体系，除了上文提到新通过的《民法总则》第十六条对胎儿的利益直接给出了明确的规定，其他的寥寥规定则是散落在不同的法律之中，其中还有一部分是通过对怀孕母亲的保护而间接地体现出了保护胎儿利益的目的。

我国《民法总则》第十六条变革性地将继承和赠与情况下的胎儿视为有权利能力，类似于概括式的保护主义，但又不完全符合，实质上又结合了列举式的保护主义，将保护范围框在特殊情况下，可算作是一种特殊的概括式保护主义或者特殊的列举式保护主义。总而言之，这个法条的变动意味着我国不再是否定式绝对主义了，也开始根据实情重视起对胎儿的利益保护了。

 除了上述法条奠定了保护胎儿利益的基本中心思想，最重要的还有《继承法》的第二十八条。该条为胎儿保留了一种继承份额，而并不是表述为继承权，并暂且不分割所保留的部分。最高人民法院关于此条的司法解释是这样描述的:若应该为胎儿保留的继承份额未保留则要从原遗产中扣回;若胎儿出生时是死体的则保留的份额由被继承人的继承人按原法定继承方式继承;若胎儿出生后死亡则保留的份额由胎儿的继承人继承。而新通过的《民法总则》认为胎儿拥有的是一种继承权，胎儿继承的遗产便不仅仅是不分割保留的部分，而是分割了以后归给胎儿的部分。总结来说，《继承法》保护的是胎儿对遗产的可期待利益，而《民法总则》保护的是胎儿有资格继承遗产的民事利益。

下面所提及的便都是通过对怀孕母亲的保护而侧面保护了胎儿的利益。《婚姻法》第三十四条规定了女方在怀孕期间，甚至宽限到分娩后一年之内的时间，因其怀孕所遭受的各种负担，所以对男方的离婚请求权进行了限制，同时中止妊娠的情况下六个月之内也规定男方不得提出离婚。‘9此条规定虽表面保护了孕妇的身心健康，但也充分保障了胎儿直至出生后婴儿的成长。

《劳动法》第二十九条则对用人单位与孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同的情形进行了限制;第六十一条更是对怀孕女职工的劳动强度和劳动时间等进行了限制。

还有《刑法》的第四十九条也从刑罚的方面对胎儿的利益进行了保护，审判时怀孕的妇女不用死刑无疑是为了防止腹中的无辜胎儿受到侵害，不得让尚未出生的胎儿白白遭受母亲的牵连，这是保护胎儿生命权的表现。

《人口与计划生育法》第三十五条规定了前文所提到的胎儿性别鉴定问题，这在一定程度上就是规制选择性别而生育的现象发生，就是防止传统重男轻女思想的肆虐，就是为了预防为了选择性别而扼杀胎儿的生命，是对胎儿利益的保护。

 综上所述，从孕妇的角度去对胎儿进行利益保护也仅仅是片面的，也只能保护到某些方面。上述这些规定从正面或者侧面保护着胎儿的利益，但是从我国整体的法律体系来看，尤其是民法上，涉及胎儿的规定屈指可数，谈及胎儿的利益保护更是捉襟见肘。这部分的法律是有漏洞的、是欠缺的、是不完整的，对胎儿的民事利益保护还需要进一步探索与完善，不能止步于此。

(三)国内外研究现状评述

国内研究的视角主要放在胎儿主体地位的研究，以为保障胎儿利益提出积极的法律建议。但涉及胎儿利益保护不足的原因分析较少，因而需要进一步拓展研究领域，分析导致我国胎儿利益保护不足的深层次原因，主要是我国传统的重刑轻民、重男轻女的封建思想、严格控制人口数量的计划生育国策的执行以及我国采用的否定胎儿人格的绝对主义立法模式。同时，在我国，有关胎儿利益保护的法律规定也仅仅只有《继承法》第28条，除此外，再找不到任何关于胎儿利益保护的法律规定。近些年来不断出现的胎儿利益遭受侵害的案件由于找不到相应的法律规定而难以解决的情况，完全是由我国法律对胎儿利益的保护规定基本为零造成的。针对这一现实情况，我国迫切需要完善相关法律，对胎儿利益进行全面的法律保护。

国外学者的研究主要立足于本国的传统和国情，更多的体现在对于现有法律的诠释。胎儿究竟是不是“人”，胎儿利益遭到侵害时能不能像自然人一样得到法律的保护与救济。对此世界各国的立法不一，大陆法系的德、日、法等国的民法典早就通过立法加强了对胎儿利益的保护，明确规定了胎儿享有的利益。

二、范文提纲

摘要

引言

一、胎儿利益的民法保护的含义及其价值

（一）胎儿的概念

（二）胎儿利益

（三）胎儿利益民法保护的价值

二、胎儿利益保护的立法模式分析

（一）世界各国对胎儿利益的保护

（二）两大法系立法模式的特点

（三）两大法系立法模式的分析与比较

三、我国确立胎儿利益民法保护的必要性

（一）体现了我国在人权事业道路上的不断进步

（二）传统道德理念要求我们保护完整意义上的人

（三）从确立胎儿利益的民法保护是我国法制进程的大体趋势

四、我国胎儿利益民法保护的立法建议

（一）我国胎儿利益民法保护的现状

（二）我国胎儿利益民法保护的立法建议

结语参考文献

致谢

三、参考文献

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