民事诉讼二审撤回起诉问题研究-开题报告

一、国内研究现状

第一，对于二审中原审原告能否撤回起诉问题。多数学者认为二审撤回起诉的制度存在较强的合理性。李磊，罗海著（2015）认为原审原告在二审期间可以申请撤回起诉，终结诉讼程序。林剑锋（2015）认为案件处于二审中管辖异议的审查期，撤回起诉符合法律依据。张艳（2016）认为原审原告可以申请撤回起诉，而且《民诉法解释》第 338 条中“可以准许”应解释为“应当准许”，这样才符合立法本意。然而也有对二审撤回起诉制度持否定态度的观点，更有学者提出了应当在二审中取消撤回起诉的规定，例如李潇潇（2018）认为结合我国二审撤回起诉的实践运行情况，为了充分尊重一审已作出的裁判以及一审诉讼系属终结应当产生的程序性效力，同时谨慎地维护一审程序与二审程序的互相独立性，合理区分当事人处分权在不同审级程序的作用对象及程序空间，应当不允许撤回起诉在二审程序中的运行.

第二，对于二审中撤回起诉的原告的能否再次起诉的问题张卫平（2015）认为重复诉讼分为两种类型，第一种为即存在生效裁判的前诉与后诉，基于既判力的效力禁止后诉。第二种为前诉于诉讼系属中，基于诉讼系属的效力规则禁止后诉。这一观点在我国《民诉法解释》第274条的禁止重复诉讼规则得到了具体而鲜明的体现。《民事诉讼法解释》第338条的重复诉讼不同于上述两种类型。对于二审中原告能否撤回起诉存在争议；郑冰芯（2019）认为立法层面还存在撤回起诉时欠缺告知程序，禁止再诉有剥夺当事人诉权之嫌"可以准许"侵犯当事人处分原则等问题。沈德咏（2015）认为认为应当禁止再诉，其首要因素是基于诉讼效率原则的考虑。与此相反，王杏飞（2017）认为不应一刀切式地禁止再诉。

综上所述，国内对民事二审撤回起诉制度的研究的核心问题主要是撤回起诉的决定方式、撤回起诉的期限、诉讼费的分担问题以及禁止再诉的问题。

二、国外研究现状

民事审判制度中，与我国较为相似的是德国、日本和我国台湾地区，上述国家普遍都赋予了原告在二审中撤回起诉的权利，无论是在哪一审判程序之中，在判决确定之前都明确允许原审原告撤回起诉。这是民事诉讼法在发展过程中所形成的一致性选择。

对于撤回起诉后能否再次起诉问题。德国法律其规定了一种例外情况，即仅在这一种例外情况下变相地对再次起诉进行禁止：赋予被告诉讼费用抗辩权，或者说被告具有损害赔偿请求权。具体言之，在原告撤回起诉后又再次起诉的情况下，被告可以首先主张原告承担先前的诉讼费用，否则被告具有绝对权力阻止原告的再次起诉被法院所受理，即法院会依法驳回原告的再次起诉。对于日本而言，根据《日本民事诉讼法》对规定如果起诉发生在终局判决之后，则不得再次提起同一诉讼。而对于实行三审终审制的我国台湾地区而言，一审、二审、三审中均可撤回起诉，并且均可以再行起诉，但如果判决为终局判决，则就不再允许原告再次起诉。

不可否认，域外也有可资借鉴的经验，而且在一定程度上也具有相当的普遍性。德国原则上不禁止原告再次起诉，而日本法学界主流观点认为既然当事人那么不珍视法院为之民事权益保护所做的工作，那么就不再给其就同一争议再次寻求司法救济的机会，这于情于理似乎颇有道理。在日本理论界，还有学者分别从防止原告滥诉、双方当事人平等、失权效的立场来解释《新民事诉讼法》中对于“禁止再诉”的规定进行理论意义上的合理解释。

从世界看中国，对于允许原告在二审中撤回起诉及撤诉后能否再次起诉问题的域外经验借鉴，可以为我国设置允许二审撤回起诉制度提供支撑，为完善二审撤回起诉制度提供不同的思路，可谓意义非凡。

B. 范文提纲

引言：民事二审撤回起诉制度的完善

一、民事二审撤回起诉制度概述

（一）民事二审撤回起诉制度的概念与性质

（二）民事二审撤回起诉制度的条件与效果

（三）民事二审撤回起诉制度的法律基础

二、我国民事二审撤回起诉制度的现状

（一）民事二审撤回起诉制度的立法现状

（二）民事二审撤回起诉制度的司法现状

三、我国民事二审撤回起诉制度存在问题

（一）决定期限与方式不明

（二）诉讼费承担不明

（三）禁止再诉的弊端

（四）撤回起诉与撤回上诉矛盾

四、我国民事二审撤回制度的完善建议

（一）坚持民事诉讼基本原则

（二）具体完善建议措施

结束语

参考文献

致  谢

C. 参考文献

著作：

谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年版，第 64-65页。

杨建华：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社，2013 年版，第231-232页。

沈德咏. 最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M]. 人民法院出版社, 2015.

期刊：

李磊, 罗海. 原告上诉后在二审期间可申请撤回起诉[J]. 人民司法, 2015, 000(004):47-49.

林剑锋. 设定与限制:论民事上诉审中的撤诉[J]. 中外法学, 2015, 27(003):809-825.

张艳. 民事上诉审撤回起诉规则的解释论[J]. 华东政法大学学报, 2016(6):110-118.

李潇潇. 论民事二审中的撤回起诉[J]. 南通大学学报(社会科学版), 2018, 34(06):57-63.

张卫平. 重复诉讼规制研究:兼论"一事不再理"[J]. 中国法学, 2015(2).

郑冰芯. 民事二审撤回起诉制度实证研究[D]. 河南财经政法大学, 2019.

王杏飞. 对民事二审中撤回起诉的再认识[J]. 中国法学, 2017(3):267-285.