论我国协议离婚制度的不足与完善-开题报告

随着中国社会主义文明的不断发展，我国的法律体系也随之不断健全起来，法制意识已深入民心。协议离婚制度是婚姻家庭法律制度的重要组成部分，该制度已经得到世界上大多数国家的立法承认。我国《婚姻法》和《婚姻登记条例》也对协议离婚制度作出了一系列相关规定。在实践的过程中，由于我国目前对协议离婚制度规定的不足致使离婚率升高，草率离婚、虚假离婚、损害未成年子女利益的事件频频发生，既不利于保护未成年子女的成长，不利于维护家庭的稳定，也不利于社会的安定。因此，完善我国协议离婚制度势在必行，笔者以《论我国协议离婚制度的不足与完善》为题，立足于实践中我国协议离婚制度反映出的各种纠纷问题，分析离婚自由与限制协议离婚的冲突与平衡，借鉴国外对协议离婚的规定，提出完善我国协议离婚制度的建议。

（一）国内研究现状

我国离婚立法的指导思想是保障离婚自由，反对轻率离婚。我国离婚主要有婚姻登记机关登记离婚和法院判决离婚两种方式，对协议离婚是采用到婚姻登记机关登记的方式离婚。我国现有的协议离婚制度充分体现了离婚自由这一原则，这是大势所趋，也是我国协议离婚制度的一大优点。但是，由于规定过于笼统，使得在实践中许多人钻了法律的空隙。这种立法上的缺陷，导致协议离婚制度仍存在许多不足之处。综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

詹有平在《略论我国协议离婚制度的完善》中指出，根据《中国统计年鉴》和《民政统计历史资料》记载,从2001年《婚姻法》修改以来，通过民政部门调解办理协议离婚的以平均每年递增5%以上的速度增长，离婚率的上升并非是由现有的法律制度引起的必然结果，但不容回避的是，我国婚姻法的立法变化，也从客观上影响了离婚数量。

胡玉明在《我国登记离婚制度研究》一文中提到，据《贵阳晚报》报道，2004年1 - 10月，在贵阳市三城区进行复婚登记结婚的约有263对，大约是去年的3倍，呈明显上升趋势。复婚登记增加的原因，大多是因办理离婚登记时过于草率，复婚者以30岁至50岁者居多。在这些复婚的夫妇当中，有90%以上是因为离婚后还是觉得“原配”好，才选择复婚的。据婚姻登记处的工作人员介绍，许多复婚夫妻，当初离婚并不是因为感情破裂，而是为琐碎小事争吵，一时冲动做出了离婚的决定。分开一段时间后，便念起对方的好，于是选择“破镜重圆”。简单的离婚程序虽然给了当事人双方自由，但这也许并不是他们需要的，不是理智选择下的结果。这样反复地过程，不利于婚姻家庭的稳定，也不利于登记机关工作人员的工作。

覃海逢在《关于我国协议离婚制度若干问题研究》一文中指出，一场失败的婚姻，除了对男女双方造成伤害之外，对未成年子女的健康成长也有不可忽视的负面影响。离婚协议在本质上属于契约的一种，其内容取决于当事人的博弈。基于人性自私的假设，处于弱势一方的利益往往无法得到保障。据分析，在协议离婚中，有高达72.3%的当事人隐瞒了有子女的情况，也没有对子女的抚养问题做出安排。在诉讼离婚程序中，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第6条规定，对于年满10周岁的未成年子女，在父母离婚后跟随哪一方父母生活，法院在调节和判决时要考虑未成年子女的意愿，忽视对未成年子女的保护是我国协议离婚制度普遍存在的问题，在实践操作中，已无形地伤害到了未成年子女的合法权益，必须正确面对，并加以完善。

夏吟兰在《对中国登记离婚制度的评价与反思》一文中阐述，20世纪中期以来，许多国家通过立法及司法有选择地介入离婚领域。一方面保护公民的离婚自由权，另一方面也十分注重维护未成年子女的权益，力求达到平等状态。因此，许多国家在允许协议离婚的同时，对协议离婚还规定了限制性条款，以维护婚姻关系的稳定,防止轻率离婚，在协议离婚制度中加强对未成年子女权益的保护是离婚自由的前提要件。在其《离婚自由与限制论》一文中提及，荷兰离婚法、墨西哥民法规定，结婚须满1年后才能提出离婚；比利时、奥地利、瑞典规定离婚考虑期为6个月。

约翰•杜威曾说过：“自由是相对于既有的行动力量的分配情况而言的，这意味着说没有绝对的自由，同时也必然意味着说在某一地方有自由，在另一地方就有限制。在任何时候，存在的自由系统，总是在那个时候存在限制或控制系统。如果不把某一个人能做什么同其他人能做什么和不能做什么关联起来，这个人就不能做任何事情。”可见，自由从来都不是绝对的、不受限制的，如果自由不受限制，那我们最终也失去了自由。自由的限度是正义，为了实现正义，面对自由与平等的价值冲突，唯一的救济办法就是，人类必须对自由作出某种程度的限制，对婚姻自由中的自由的程度必须作出限制，才能更好地平衡自由与平等的价值冲突。

陈群峰在《离婚利益协调机制研究》一文中阐述，哈雅克在《自由秩序原理》中把自由定义为：“在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度。”自由是这样一种理想或愿望，它预设了个人具有某种确获保障的私域，预设个人生活环境中的某种情势是他人所不能干涉的。追求自由的真谛是法律的价值理想之一，毫无疑问，它更应是人们必须追求的法价值。然而，由于自由与平等之间具有某种内在的冲突，在两者实施的过程中会不可避免地出现相互制约的情况。在西方自由主义的观念中，自由是个体的，是自我意志的体现，国家制度是个体自由意志的体现，同时又是自由的保障。任何一种国家制度要保障个人的自由权利，就不能保证社会在事实上的平等。国家的法律要保障每个公民的权利，就只能以这种形式的平等来否定事实上的不平等，从一定意义上说，社会正义的实现，非常关键之点在于如何协调和解决二者的严重冲突与对立。适度限制离婚自由，可以增强对未成年子女及弱势一方的保护力度。

李静，李慧在《环境物权的权利属性探析》中提出，在传统法学理论中，权利是法律赋予权利主体作为与不作为的许可和认定，其核心在于通过权利实现人的自由与平等，保障人的自由发展，权利的公平赋予是法律的基本要求，在论证协议离婚制度的合法性、合理性上起到奠定作用。

朱子勤，张龙在《我国涉外协议离婚法律适用规则研究》一文中阐述，从国际立法趋势来看，离婚自由是离婚实体法的发展方向，协议离婚充分体现了离婚自由，对其实体和法律适用规则加以规定符合尊重和保障人权的先进立法理念。但由于婚姻人身性和财产性的双重属性，使得当事人协议离婚必须受到一定的限制，并实行协议离婚和诉讼离婚双轨制规定，协议离婚与诉讼离婚是相互补充关系，将两者有效的统一结合有利于更好地处理离婚自由与限制协议离婚的冲突与平衡。

吕世伦在《法哲学论》一文中指出，一个健全、理性的现代文明社会，必须在自由与限制之间寻求恰当的平衡。否则，社会可能因此缺乏自由而面临极权统治和失去活力。也可能因缺乏限制而陷于混乱和堕落，在自由与限制之间寻求恰当的平衡，是协议离婚制度的必然要求。

田韶华在《60 年来我国协议离婚制度的变迁及未来立法之展望》中认为，我国离婚法的指导思想是保障离婚自由，反对轻率离婚。我国自1950年第一部《婚姻法》开始，就有对协议离婚的规定。经过60年的变迁，我们可以清晰地把握到现行立法的价值取向：即充分保障当事人的离婚自由和意思自治，实现协议离婚领域的高度个人自治。这一立法精神充分体现了个人在婚姻家庭领域的主导作用，体现了法律对个人权利的尊重，虽然我国《婚姻法》以立法的形式为离婚自由奠定了法律基础，但是没有一种自由是绝对的，包括离婚自由，它们都要受到法律的限制。况且，离婚自由与轻率离婚之间具有某种内在的冲突，现行法律对此的规定缺乏关注轻率离婚的问题，侧重于离婚自由的实现。可如果想解决轻率离婚，则必然需通过限制离婚自由来实现。两者同时存在又相互矛盾，如何平衡两者之间的冲突便十分关键。

（二）国外立法现状

在崔吉子译《韩国最新民法典》中提及，韩国协议离婚需经家事法院确认，《韩国民法典》第八百三十六条规定：“（一）协议离婚，经家事法院确认，并根据《关于家族关系登记法》的规定申报而发生效力。（二）前款申报，须以当事人双方及两名成年证人共同签名的书面形式进行。”

《韩国民法典》第八百三十七条规定：“（一）当事人关于抚养子女的事项，依协议确定。（二）第一款的协议，应当包括以下事项：1.确定扶养人；2.抚养费的负担；3.探望权的形式与否及行使方法。（三）依第一款的协议，有悖于子女利益的，由家事法院命令补正，或参照该子女的意思、年龄、父母的财产状况以及其他事情，依职权指定抚养所必要的事项。（四）关于抚养事项未有协商或无法协商的，家事法院可以依职权或者根据当事人的请求决定。此时，家事法院应当参考第三款的事项。（五）家事法院，为了子女的利益，认为必要的时候，根据父、母、子女以及检察官的请求，或者依职权，变更对子女抚养的事项，或者其他适当的处分。（六）第三款至第五款的规定，除了关于抚养的事项之外，不变更父母的权利义务。”

罗结珍译《法国民法典》中提到，《法国民法典》第250条规定：“离婚请求由夫妻双方各自的律师提出，或者由夫妻一致同意选任的一名律师提出。法官与夫妻每一方一起审查离婚申请，然而将夫妻双方召集在一起，法官此后召见律师。”第250-1条规定：“在第232条规定的各项条件均已具备时，法官认可处理离婚后果的协议，并以同一判决宣告离婚。”

《法国民法典》第232 条规定：“如法官形成心证，确信夫妻双方意思真实，双方均系自由地明确地同意离婚，法官得认可协议并宣判离婚。法官如认定提出的协议对子女的利益或者对一方配偶的利益保护不够，得拒绝认可该协议并且不宣判离婚。”

在陈卫佐的译注《德国民法典》中阐述，《德国民法典》第1566条破裂的推定规定：“（1）配偶双方自1年以来分居，且配偶双方申请离婚或被申请人同意离婚的，即不可驳倒地推定婚姻已破裂。（2）配偶双方自3年以来分居的，即不可驳倒地推定婚姻已破裂。”第1565条第二款规定：“（2）配偶双方分居未满1年的，仅在婚姻的延续由于配偶另一方个人的原因而对于申请的配偶一方会意味着不合理的苛刻时，才能离婚。” 

在蒋月等译的《英国婚姻家庭法制定法选集》中，《1996年家庭法》第7条第3款规定：“反省和考虑期为9个月，自法院收到声明后第14日起计算。”第6款规定：“若以申请离婚为目的，则在结婚未满一周年时作出的声明无效。”

在渠涛译的《最新日本民法》中叙述，《日本民法典》第七百六十六条规定：“①父母协议离婚时，关于子女的监护人及其他有关监护的必要事项，以其协议确定。未能达成协议或不能达成协议时，由家庭法院确定。②在认定为子女的利益所必要时，家庭法院可以变更可做监护子女的人，或者命令就其他监护事项做出适当的处理。③前两项的规定，在监护范围以外，对父亲的权利义务不发生变更。”以上文献从保护婚姻家庭及子女利益、社会稳定和谐角度出发，各国立法在不同层面、不同方面都体现出限制协议离婚的条款，但对于婚姻确实已达到破裂程度的，同时，在不侵犯子女利益并妥善地解决子女抚养问题的前提下，亦能够充分保障夫妻双方离婚自由的权利，从而综合体现法律的公平正义。

二、范文提纲

引言：谈及我国协议离婚制度的发展沿革、现状及完善方向

一、 我国关于协议离婚的规定及存在的问题

（一）我国协议离婚的有关规定

（二）现有协议离婚制度存在的问题

二、 国外协议离婚制度的有关规定

（一）对协议离婚审查程序上的限制

（二）对离婚时间上的限制

（三）为保护未成年子女利益而对协议离婚的限制

三、离婚自由与限制协议离婚的冲突与平衡

四、关于协议离婚制度的完善建议

（一）增设限制离婚申请的期间

（二）增设协议离婚的考虑期制度

（三）增设不得适用登记离婚程序的情形

（四）转变离婚登记的审查形式，改“形式”为“实质”

结束语  

三、参考文献

[1]詹有平.略论我国协议离婚制度的完善[J].陕西教育学院学报，2010（26）

[2]胡玉明.我国登记离婚制度研究[J].法制与社会,2010（1）

[3]覃海逢.关于我国协议离婚制度若干问题研究[J].学术论坛,2013（5）:182-187

[4]夏吟兰.对中国登记离婚制度的评价与反思[J].法学杂志，2008（2）

[5]崔吉子译.韩国最新民法典[M].北京：北京大学出版社. 2010

[6]罗结珍译.法国民法典[M].北京：北京大学出版社.2010

[7]陈卫佐译注.德国民法典[M].北京：北京法律出版社.2010

[8]蒋月等译.英国婚姻家庭法制定法选集[M].北京：北京法律出版社.2008

[9]夏吟兰.离婚自由与限制论[M].北京：中国政法大学出版社. 2007

[10]渠涛译.最新日本民法[M].北京：北京法律出版社.2006

[11]陈群峰.离婚利益协调机制研究[M].北京：人民法院出版社.2008

[12]李静.李慧环境物权的权利属性探析[J].天津商业大学学报，2013（5）

[13]朱子勤.张龙.我国涉外协议离婚法律适用规则研究[J].中国律师，2012（7）

[14]吕世伦.法哲学论[M].北京：中国人民大学出版社.1999

[15]田韶华.60年来我国协议离婚制度的变迁及未来立法之展望[J].河北科技大学学报(社会学版),2011（10）