论正当防卫——以昆山砍人事件例_开题报告

从文献中我们可以了解到，我国刑法规定的正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在经行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害并未明显超过必要限度的损害行为。所以从某种意义上讲，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法律所不能及的紧急情况下，赋予公民奋起自卫的一项正当权利，在保护合法利益上起着刑法无法取代的重要作用。

关于正当防卫的构成，我国刑法理论有不同的观点，概括起来有三种观点：第一种观点认为正当防卫应该具备四个条件：（1）必须是针对不法侵害行为（2）必须是针对正在进行的非法侵害行为（3）必须是针对实施不法侵害行为人的实施防卫；（4）防卫行为不能超过必要的限度。第二种观点是五要件说：（1）必须有不法侵害行为发生（2）不法侵害行为必须正在进行（3）防卫行为必须针对不法侵害者本人实行（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。第三种观点是“二要件说”，这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件：先决要件和合法性要件。但不论采取何种观点或者学说，是否属于正当防卫，对最后的罪与非罪的结论，起到举足轻重的作用。

重点在于正当防卫限度条件的定义上面，在《检查日报》上对正当防卫的限度条件提出相应的意见，如“明显”“重大损失”这些标准，只是一个个概念，需要司法人员结合具体案情进行判定，而有的司法人员在把握相关标准时，往往“过严”。具体表现在以下几个方面:

对在起因上有责任的防卫人的行为把握过严。正当防卫因其代表正义，办案人员在主观上期望正当防卫“白玉无瑕”，所以对由民事纠纷升级而致的伤害行为，往往从防卫目的的纯度考虑，认为防卫人的防卫意识中夹杂着报复意识，而否定正当防卫的性质。

对以互殴形式呈现的防卫行为把关过严。相当部分司法人员认为，互殴中不存在正当防卫，只要事先存在纠纷，打斗中不存在一方丢下器械宣告求和等明显转折，互殴案件就是故意伤害案。

对携带自卫器械的防卫行为把关过严。对于携带自卫器械，一些办案人员从内心就不认可这一行为，因此对使用自卫器械而产生的损害结果，一般都是从严把握。

对逐步展开、尚无条件实施犯罪目的的不法侵害的防卫行为把关过严。如强行砸门入户，在砸门过程中，防卫人或泼化学药品，或用鸟枪致伤、致死不法侵害人，不法侵害人的不法侵害就被定格在砸门这一环节上，而接下来的可能是毁财，可能是伤人，也可能是绑架的行为也就没能成为客观现实，重结果的办案人员往往就把不法侵害的强度定在“砸门”这一违法行为上，如果防卫人致侵害人重伤或死亡，自然就是防卫过当了。

对特殊境况下的防卫意志把关偏严。防卫人的防卫意志关系对合法权益的保护程度，对不法侵害人的损害程度，由于有些防卫人处于极度恐惧、紧张之中，无法清醒地估计自己的行为会给侵害人带来多大损害，以致造成看起来明显超过侵害行为的严重损害后果。对此类情况，办案人员一般适用的是客观原则，而忽视防卫人在特殊境况中主观认识活动的有限性。

前面提及的防卫限度问题，在陈兴良老师看来，确立正当防卫的必要限度必须要有两个方面的标准，第一是要确立正当防卫必要限度的基本原则，只有确立必要限度的基本原则，才能指导立法司法实践活动，才能使具体的活动在理论的指导下有一个必要合理限制。第二是要确立正当防卫必要限度的具体标准，只有确立必要限度的具体标准，才能使正当防卫的必要限度在具体个案中有可操作性，增强正当防卫的实践合理性。

因此，在司法实践中确立正当防卫的必要限度可以在正当防卫必要限度的基本原则的指导下，根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫所保护的权益等因素，结合整体全部案情，来正确的解决正当防卫必要限度的具体标准问题

在看过陈兴良老师的《正当防卫论》后，我认为一个完善的正当防卫制度必须要考虑防卫者和侵害人之间的利益平衡，法律不仅要保护守法公民的自由和安全，也同样要保护违法犯罪人的自由不会因此而受过分的剥夺和限制。“在某些制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的 ”。不法侵害者不应当因为自己是最初加害人而导致在整个防卫过程中的利益均不受保护，特别在新刑法已将防卫过当的限度由原来的“超过必要限度”改为“超过明显必要限度”时。从司法实践角度而言，虽然判断防卫限度是审判人员判断防卫是否过当的重要依据，然而就防卫过当以及对防卫过当的再防卫行为实际发生的场景而言，双方都处于一种法益受紧迫威胁的状态，如果在这种紧急状况下还要求双方必须准确判断防卫的必要限度明显过于苛刻。因此是否能够明确判断防卫限度并不是第一要务，第一要务应当是每个人都应当可以在必要时后采取合理手段保障自身人身财产安全，这是公民的一项基本权利，即便其是实施违法犯罪的人。当然，不法侵害人应该为最初加害行为付出代价，他的防卫手段和强度理应受到限制。

所以正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也是正当防卫和防卫过当的分界线，几乎司法务实中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，比仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生大而深远的影响。

主要研究内容，预计解决的难题

对所研究问题的范围和现状、水平的介绍：

重点研究和探讨了对正当防卫限度条件的理解和司法适用；认为限度条件不完全等同于“必要限度”。正当防卫限度条件，应当理解为防卫行为足以制止不法侵害行为，没有明显超出必要限度，对不法侵害人造成不应有的重大损害。并对刑法第20条第三款是否为“无限防卫”进行了探讨，认为我国刑法中并不存在所谓的“无限防卫”的规定。此外，对“行凶”、“暴力犯罪”等规定进行了较为深入的研讨。

因为大陆法系的刑法三阶层理论将“符合性、违法性和有责性”作为犯罪构成的要素，通过递进的模式进行推导评价，所以大陆法系将正当防卫纳入违法阻却事由，根据违法阻却事由的存在与否，来判定违法性是否存在。如违法阻却事由存在，那么该行为就不被认定为犯罪。而与之相对的英美法系中，则认为：“仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。例如，防卫杀人就不是谋杀。”而我国一般通过“排除社会危害性”这一要素来衡量正当防卫

本文的主体框架、写作提纲

正当防卫限度条件概说

正当防卫限度条件的内涵

正当防卫限度条件的特征

正当防卫限度条件的发展历程

正当防卫一般限度条件分析

限度条件与必要限度

如何理解“必要限度”

如何理解“明显超过”和“重大损害”

如何判断防卫过当

正当防卫特殊限度条件分析

正当防卫特殊限度条件不等同于无限防卫权

特殊防卫限度的几个问题的理解

把握正当防卫要注重考虑主观条件和社会相当性

昆山砍人案的分析与讨论

课题研究方法、技术路线

文献研究法

通过广泛查阅各种文献来获得资料，以便全面地、正确的了解掌握我国有关正当防卫制度的相关法律文件、其他国家的法律体系中的相关制度和国内学术研究现状。

文献研究法主要指搜集、鉴别、整理文献，并通过对文献的研究形成对事实的科学认识的方法。文献研究法是一种古老、而又富有生命力的科学研究方法。对现状的研究，不可能全部通过观察与调查，它还需要对与现状有关的种种文献做出分析。 文献研究法属于非接触性的研究方法

历史研究法

通过对人类历史上发生过的历史现象进行分析研究，吸取精华，探索事物发展的规律性，用于指导今天的研究。

七、文献参考

陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第144页

刘家琛:《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1998年修订版，第139页

高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年出版，第131页

田宏杰：“防卫权及其限度——评关于正当防卫的修订”，载《刑事法评论》1998年版（第2卷）第262页

金凯：试论正当防卫与防卫过当的界限。J，法学研究1981（1）34

高铭暄：新编中国刑法学 中国人民大学出版社1998

胡志泽  玉兰  文建庄：2016年10月10日  检查日报  

谢望原  赫兴旺：《刑法分论（第二版）》是2011年41.9元出版社出版的图书

张秋萍：浅析正当防卫 J 内肛科技，2007，10，（110）

陈兴良：刑法疏议。北京，中国人民公安大学出版社。1997

王玲：浅析正当防卫 J 消费导刊，2007，11，（131）

乔燕南：论正当防卫 J 科学之友，2007.1，（83）