论行政法内的类推适用_开题报告

一、文献综述

  

行政法内的类推适用概述

类推适用是指，法律没有明确规定的一定行为，但其足以造成一定的社会危害时，将具有相似性质的行为法律扩充适用或者援用同它有类似性质事项的法律进行适用。行政法领域的类推适用，是指就某项行政法律关系问题，对相关行政法规范穷尽文义范围内的解释方法仍不能涵盖，存在应予规定而未规定的法律漏洞，故援引适用最相类似规定的法律适用过程。

行政法内的类推适用研究现状

对于类推适用的研究，从旧中国及我国台湾学者的论述来,一些学者仅言类 似事项法律规定的适用，如李宜深先生认为:“类推适用者，就法律所未规定之事项,适用类似事项之规定者也。”另一些 学者则言明“比附援引类似规定”，如黄建辉先生认为:“法律上之类推适用,系指法无明文之系争事件,比附援引与其类似性质之案型规定”；杨 仁 寿先生认为:“类推适用，就法律未规定之事项,比附援引与其性质类似之规定，而为适用。”我国大陆地区的学者在论述类推适用的概念时,也存在一定的差 异。有的学者认为:“类推 适用,又叫比照适用，它的基本含义是指执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的,可以在一定条件下比照适用最相似的；

对于行政法内的类推适用的研究，1. 遵循法律对漏洞法律补充的类推适用 模式, 认为在法律存在漏洞而法官在不得拒绝审判之情形下, 法官必须发挥其造法之功能；2.法律解释对类推解释的类推解释 模式, 认为类推适用就是类推解释, 为广义的法律解释的一种。如日本著名法学家我妻荣主编的法律词典中称, 扩充法律上规定的事项以推及类似的情况, 是解释法律的一种方法。3. 法律推理对类比推理类比推理模式, 认为类推适用就是法律推理中的逻辑推理 。

行政法内的类推适用的必要性

社会生活不断发展变化，成文法必然无法毫无遗漏地顾及一切应该加以规范的社会生活事件，随着学界对概念法学的扬弃，“法律必有漏洞”被广泛接受，即法律漏洞存在于包括民法、行政法、刑法在内的所有法域。虽然当下我国行政立法进程明显加快，行政法制日趋完善。但是，不论是与形态多样的社会生活类型相比较，还是与民法、刑法体系相比较，我国行政法的规范密度仍嫌不足，其“法律饥渴”程度较其他法律为甚，法律漏洞的存在不可避免。但是，囿于公、私法之分立，学界通常认为作为填补法律漏洞最为常用的方法之一的类推适用不具有公法价值。

因而，不能在行政法上运用。但是，基于平等原则以及法官不得拒绝裁判等原则的要求，在对“可能的文义”进行解释之后仍不能消弥法律漏洞时，法官应当运用类推适用。因此，需发现、探索始于私法的类推适用在行政法上运用的理论基础，尤其是当行政法体系内的现有法律规范不能满足类推适用的需要时，应当适用规范的要件和规则。

法院或行政机关以类推适用填补法律漏洞，系替代立法机关进行“法律内的法的续造”，与国家权力间的分工直接相关，应受法律保留原则的拘束。

刑法领域，关于“犯罪和刑罚、对公民政治权力的剥夺”，均系《立法法》规定的绝对法律保留事项。而在行政法领域，法律保留原则并未涵盖所有行政活动，特别是绝对法律保留事项范围有限。因此，“禁止类推只在刑法中具有强制性，如果在许多其他法律领域中采用禁止类推，将会导致法官拒绝裁判，而这样将违背宪法。”行政法领域类推适用的范围虽不如民法领域广泛，但亦不容否认其存在。类推适用系裁量权的行使，不可由之脱离法治的缰绳而恣意发挥，无论是实体上还是程序上均应予以规制。如是，行政法领域的类推适用必能有助于实现正义，服务于增进人民福祉的法律终极目标。

二、范文提纲

行政法上类推适用的类推适用概念及理论基础

行政法上类推适用的类推适用概念

（二）行政法上类推适用的法理基础

行政法领域类推适用的范围及类型界定

（一）行政法领域类推适用的范围

（二）行政法领域类推适用的类型界定

三、行政法领域类推适用规范的要件和规则

（一）实体性规制

（二）程序性规制

四、行政法内类推适用弊端和理由

五、思考

（一）注意几个问题 

（二）立法建议

三、参考文献

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[9]高秦伟.行政法中的公法与私法.中央财经大学法学院.2007年02期

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