刑法中“扒窃”相关问题研讨_开题报告

（包括国内外现状、研究方向、进展情况、存在问题、参考依据等）

一、国内外现状

（一）国外现状

     扒窃行为被认定盗窃罪的一种行为手段，因此对国外盗窃行为的研究方向进行资料的收集。而受资料搜集途径限制，对国外盗窃罪研究状况的了解主要是从刑法理论研究的译著中获得。如[日]大塚仁的《刑法概说（各论）》、[日]西田典之的《日本刑 法各论》、[日]曾根威彦的《刑法学基础》。据此，对域外盗窃罪相关理论与制度也有所掌握，如英国和日本不要求窃取行为的秘密性，关于盗窃罪是大盗窃罪的概念，同时包括抢夺罪、诈骗罪等；大多数英美法系国家、印度、马来西亚等均针对使用盗窃行为单独设立盗用罪；且各国对盗窃罪法益的理论存在不同学说。但对于扒窃行为的研究内容少之甚少，“扒窃”如同“嫖宿幼女”一样，是一个具有中国特色的立法，无法从国外的立法和理论中获得可资借鉴的资源，只能依赖于中国学者自己对生活和法律的理解以及在理论上进行研究。

（二）国内现状

    从古至今，关于盗窃罪理论和实践研究的重要意义，在世界范围内从未受到过质疑。自 1979 年刑法典颁布以来，经过多年的努力，目前我国在盗窃罪的理论研究上取得了丰厚的成果，形成了关于盗窃罪较为完善的理论体系；在司法实务方面也积累了丰富的经验，基本实现了对盗窃行为的准确定性与量刑规范化。但是，随着社会经济和科技的发展，人们生活中的财产关系也越来越复杂，现有法律的滞后性已然呈现，如以传统的盗窃罪概念、犯罪对象、犯罪目的、行为方式等理论很难准确界定使用盗窃等新现象；随着财产概念边界的模糊，各级司法机关对于盗窃罪中“以非法占有为目的”、“秘密窃取”等词语也出现不同的理解和把握。因此，为适应新的历史背景下的司法实践需要，当下中国的法律界和法学界都展开了对盗窃罪的热烈讨论。

综述性的文献资料

查阅了先关文献期刊资料，对该课题通过这些材料有更加清晰的深刻的认识。

具有有以下期刊资料。陈家林著，论刑法中的扒窃——对《刑法修正案(八)》的分析与解读，其观点认为“扒窃”是与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃相并列的盗窃罪一种单独成罪的条件。

在成平所著《对扒窃入罪的理性思考》中，其观点为扒窃一律入罪不符合宽严相济刑事司法政策的精神实质，且不符合现代刑法的精神，且与基本原则不利于化解社会矛盾，并增大社会管理创新的难度给基层办案工作带来了极大的压力。

而车浩所著《扒窃入刑贴身禁忌与行为人刑法》中其观点表述为在扒窃的问题上，将什么是扒窃与是否所有扒窃行为都惩罚这两个问题，分别纳入到不法和责任阶段中，又分别通过被害人教义学和行为人刑法加以回答。

章其彦所著的《对刑法中扒窃行为的法理分析以刑法修正案八为视角》中其观点认为“扒窃”不能理解为与“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”相并列，而应将其界定为“携带凶器扒窃。

李竟芬所著的《“扒窃入刑”中若干争议的消解》其个人观点认为“扒窃入刑”并没有对盗窃的既遂标准构成较大冲击，反而使得未遂的扒窃行为得到刑法的规范，这为实践中打击未遂的扒窃提供了充分的法律依据。

上述文献资料集中的介绍了我国在扒窃等不法行为的刑事责任方面的存在的问题及如何定罪量刑阐述了自己的观点。阅读这些文献，对本课题做一个全面的了解，为深入写我国刑法中关于扒窃行为的刑事责任问题做了铺垫。

二、研究方向

笔者拟撰本课题的契机是2011年5月1日起对《刑法修正案八》正式实施，

针对扒窃入罪这一事件，目前我国学术界分成两派,一方认为扒窃只是一种违反治安管理处罚法的行为，不具有刑法可罚性,不宜认定是犯罪行为。若一旦被认定为犯罪,极易造成刑事处罚和行政处罚界限的模糊,不宜司法实践的操作。北京大学法学院教授、博士生导师梁根林对此也认为:“我国现行刑法中已经规定了盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,构成盗窃罪。有关司法解释规定,多次盗窃是指一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。可见刑法以及司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃这种行为。所以没必要再设一个扒窃类的盗窃罪。” 

另一方则认为当前我国大多数城市扒窃现象严重，扒窃入罪不仅可以展示刑法的严厉性，还可以维护社会公共秩序和群众在公共场所的安全感,具有一定的现实意义。中国社科院法学研究所研究员邓子滨认为扒窃与盗窃有所不同，有其特殊性,不是盗窃罪可以囊括的。中国政法大学刑事司法学院教授徐久生对扒窃入罪也表示赞成，他表示:“虽然说扒窃与盗窃在后果方面没有实质上的差异，但扒窃现象比较普遍,极大影响了群众的安全感。”

                       三、进展情况

学术界在对机窃的研究过程中,现不仅仅局限于扒窃的局部性、地域性调研，更涉及到扒窃的概念性研究和一些实质性研究，如对机窃的主客观犯罪要件研究、扒窃与多次盗窃及其其他类型的盗窃的比较性研究。其中,最具有代表性的是陈家林教授所撰写的《论刑法中的扒窃》。在此文中,陈家林教授不仅对当前有关扒窃的概念作为归纳陈列分析，提出了“扒窃是指行为人以非法占有为目的,在公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”的观点，还对扒窃与其他普通型盗窃、多次盗窃之间的关系作了详细分析，并就扒窃的犯罪形态和入罪数额阐述了自己的观点,给司法机关在对扒窃进行具体司法实践的认定中提供了参考价值。

四、存在问题

从收集的资料来看，目前，学界关于扒窃概念的主流观点是通过“公共场所”与“随身携带”来加以界定。此外，还有一些研究分别从盗窃数额、技术手段、扒窃次数等因素来界定或限定扒窃。这些讨论凸显出三个问题: 

一些塑造扒窃概念的理论尝试，可能并没有提炼出扒窃有别于一般盗窃行为的本质特征，存在内涵不清、外延模糊、缺乏规范边界的缺陷。

在尚未明确扒窃概念的情况下，就讨论“扒窃是否一律处罚”的问题，可能存在将扒窃概念本身与扒窃犯罪的惩罚范围混为一谈的风险。

对于扒窃惩罚范围的限缩，缺乏具有理论根据的有效方案。

而本文的写作难点也正是司法实践过程中所存在的问题改如何解决，行政处罚与刑事处罚存在冲突规范该如何衔接。另外根据“扒窃”直接入罪的保护法益，即社会善良风俗与公众财产安全感，但是如何在保证不背离刑法谦抑性原则的同时，做到罪刑均衡。这是本文的重点亦是难点。

五、参考依据

[1]陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[M].北京:中国法制出版社,2000.

[2]李学军.美国刑事诉讼规则[M].中国检察出版社,2003.(2:254- 256.

[3]程雷.秘密侦查立法宏观问题研究[J].政法论坛,2011,(05).

[4]谢佑平,邓立军.德国的秘密侦查制度[J].甘肃政法学院学报,2011,(06).

[5]何家弘.秘密侦查立法之我见[J].法学杂志,2004,(06).

[6] 王健.英国卡特尔刑事化问题研究.刑法问题与争鸣（第11卷）[M].中国方正出版社，2005．

[7]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典第5版[Z].北京：商务出版社，2006.1014.

[8]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.881.

[9]高铭暄，马克昌.中国刑法解释（下卷）[M].北京：中国社会科学出版社，2005.[11] 李国海.论反垄断法中的慎刑原则—兼论我国反垄断立法的非刑事化[J].法商研究，2006（1）．

[10]阮齐林.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008.616.

[11]于志刚“. 风险刑法”不可行[J].法商研究，2011，(4).

[12]陈兴良.规范刑法学(上)[M].北京：中国人民大学出版社，2008.191- 192.

开题报告内容

（包括选题的背景与意义、研究的基本内容与拟解决的主要问题、研究的方法与技术路线、研究的总体安排、主要参考文献）

选题的背景与意义

（一）背景    

    小偷小摸、扒窃等行为一向为百姓所痛恨.在近两年来频发，行为人手段隐蔽，技术含量高，反侦查能力强，使得扒窃案件呈现发案率高，破案率低的趋势。是目前危害公民财产安全和扰乱社会秩序的一处顽疾。修正案此次对扒窃行为降低定罪标准就是希望可以加大打击力度对此2011 年5 月1 日起对《刑法修正案八》正式实施，此修正案对社会高发犯罪中的盗窃罪进行了些修改。最值得注意的是，将以往盗窃罪的最高法定刑死刑取消了，将扒窃行为单独规定以免除这一行为入罪中的“数额较大”的限制。

    《刑法修正案（八）》正式实施以后，一些扒窃的数额远未达到盗窃罪的入罪起点，有的甚至只扒窃了三四十元，就被司法机关“绳之以法”，很多嫌疑人还被司法机关批准逮捕。随着一大批扒窃者落网，一个严峻而现实的执法问题摆在了我们面前，扒窃入罪门槛过低，打击面过大，不得不引起司法者的注意和理性思考。

（二）意义

    2011 年《刑法修正案（八）》（以下简称修正案八）在盗窃罪的“非数额化”道路上更是大踏步前进：将入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为直接入罪，不需要数额要求。其中，最具争议的是“扒窃”直接入罪。“扒窃”除了侵害财产权以外，还侵害了什么法益，以至于立法在其入罪门槛上去掉了“数额较大”的要求，这种修改是否会导致盗窃罪犯罪圈的不当扩大？这是“扒窃”直接入罪引致的疑虑。在修正案八之前，“扒窃”一般是根据《治安管理处罚法》进行处理，数额较大的才按盗窃罪追究刑事责任，“扒窃”直接入罪后，难免与行政处罚产生冲突，该如何协调？这是“扒窃”直接入罪所带来的困境。“扒窃”既然已被直接入罪，必须得到执行，但如何实施该规定才不至于违背刑法的谦抑性原则与罪刑均衡原则？而本文写作的意义在于先深刻剖析“扒窃”入刑在立法与司法实践中所存在的问题，及为何会出现这样的困境。另一方面通过查阅文献资料并综合自身的观点，在目前不法行为刑事制裁与行政制裁二元机制下该如何对“扒窃”入罪与出罪的限定上提出些建议。

研究的基本内容与拟解决的主要问题

    但是现实的客观性和复杂性以及刑法体系的整体性不可避免的的对扒窃行为的入刑与限制条件提出了诸多问题，而只有分析并解决好这些问题才能使立法的初衷得以最大化的实现。

    和一般盗窃不同，扒窃的入罪没有情节、数额要求，因此只要构成扒窃行为即构成盗窃罪。另外，相同数额情况下，扒窃行为的量刑也重于一般盗窃。由此导致司法实践中某盗窃行为是否属于扒窃往往涉罪与非罪、重罪与轻罪的争议，值得关注。因此拟解决以下几个问题：

第一，扒窃概念的界定。扒窃是民间俗语，也是公安机关尤其是一线民警的常用词汇。《现代汉语词典》对“扒窃”的定义是:“从别人的身上偷窃( 财物) 。”但这一定义过于简略，对扒窃行为的时空环境皆未作限制，难以成为严谨的法学定义。

第二，实践中所存在的问题。即如何确定立案的统一标准，是现在的当务之急。《刑法修正案（八）》施行后，全国各地都相继抓获因扒窃而涉嫌盗窃罪的行为人，有些法院的判决也对扒窃行为人做了定罪处理。但是在司法实践中，各地处理轻微扒窃案的做法是存在出入的。

    第三，对扒窃的认定该做出何种合理的限制。

研究的方法与技术路线

（一）研究的方法

1、比较分析法

比较各国财产型刑事责任的异同点，探究学者们不同的立场、观点和理论。 

2、归纳、演绎分析法

通过归纳总结中外理论与立法实践在财产型的刑事责任的异同，分析其研究路径，并选择合适的方式论证笔者的观点。

3、描述性研究法

    通过对现有刑法中的关于扒窃行为的刑事责任规定的分析，揭露其不足，适当提出笔者的观点。

（二）技术路线

对于本课题的研究，将从四部分进行展开：

第一部分：扒窃行为及其刑事责任的必要性。

与一般的范文写作相类似，先从扒窃行为的概念和表现形式，再引出扒窃行为的社会危害性和需要刑罚处罚性。重点写扒窃行为入罪的必要性，扒窃行为有如此严重的社会危害性，因而需要刑事责任的规制。而行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，扒窃行为有严重的社会危害性，因而和其他的财产类刑事犯罪一样需要刑法的调整。

第二部分：扒窃行为入罪的限制条件与认定。

其中，扒窃正式成为盗窃罪的一种行为类型。但在司法实践中，还面临着“扒窃”的界定问题。具体而言，分为两个个二级标题来写。

如何理解和定义“公共场所”、“随身携带”、“秘密窃取”等行为的认定。

    （二）扒窃的数额与形态问题及相关概念的区分。

第三部分：我国法律对扒窃行为入刑的理性思考与刑事责任的完善

《刑法修正案（八）》正式实施以后，从上述媒体的报道中我们可以看出，一些扒窃的数额远未达到盗窃罪的入罪起点，有的甚至只扒窃了三四十元，就被司法机关“绳之以法”，很多嫌疑人还被司法机关批准逮捕。随着一大批扒窃者落网，一个严峻而现实的执法问题摆在了我们面前，扒窃入罪门槛过低，打击面过大，不得不引起司法者的注意和理性思考，包括：

刑事处罚与行政处罚如何衔接？

对扒窃该做出何种合理的限制。这个部分是整篇范文的写作目的，也是本文的核心所在。该部分从两方面着手： 1.若扒窃行为符合盗窃罪中多次盗窃或者数额较大情形是，定盗窃罪毫无争议。2.若是不符合上述这种情形时，我们不是一味的定罪处罚，要明确的了解行为从犯罪构成要件相当性与有责性通过双阶层内容进行系统的评判。

研究的总体安排

本文将从垄断行为的概念和表现形式出发，提出财产性犯罪的严重社会危害性，提出刑法调整的对象是有严重社会危害性的行为，因而有严重社会危害性的扒窃行为也理应当是刑法调整的对象。列举各国在该问题上的立法实践，结合我国的国情和立法不足，进而提出我国对扒窃行为的刑事规制的可行性和必要性，并对如何建立刑事规制提出建议。

为实现此写作目的，首先，要对我国盗窃行为立法中关于刑事责任的规定进行分类、汇总；其次，要对我国的国情和立法现状总体上进行把握，比较分析我国对扒窃立法中刑事责任规制的可行性，提出自己的观点；最后，在综合各国立法和学者们的不同观点后，对扒窃行为的刑事责任的规制提出建议。

主要参考文献

（一）著作

[1] 高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京大学出版社，2000． 

[2] 陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[M].中国法制出版社. 2003.

[3] 李学军.美国刑事诉讼规则[M].中国检察出版社,  2003.

[4]马克昌．犯罪通论[M].武汉: 武汉大学出版社，2003.

[5] 王晓晔.欧共体竞争法[M].中国法制出版社，2001．

（二）范文

[1] 谢佑平,邓立军.德国的秘密侦查制度[J].甘肃政法学院学报,2011,(06).

[2]  武晋伟.日本反垄断法及其对中国的借鉴意义[J].郑州大学学报，2005（1）．[3] 于志刚“风险刑法”不可行[J].法商研究，2011，(4).

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[6] 冯卫国． 论扒窃案件的控制对策[J].辽宁警专学报,2004，( 2) : 40．

[7] 罗必会，姜发根.垄断犯罪刑事责任论[J].河西学院学报，2008（3）．

[8] 陈泽宪.论市场经济的刑法调控原则[J].法学，1994（3）．

[9]伍继纯． 扒窃犯罪法益论[J].云南警官学院学报，2008，( 3) : 62．

[10] Whishr.Recent Developments in Community Competition Law1998 /1999[J]. E. L. Rev,2000 (6) ．