从“龙哥案”看正当防卫_开题报告

现行刑法中对于正当防卫的规定，有一般防卫和特别防卫累，其中特别防卫是在1997年修订时加进去的。对这正当防卫问题的完善，有当年司法人员的考量。但随着时代的进步，社会发展的日益复杂，这一法条却逐渐成为僵尸法条。直到江苏昆山“龙哥案”的出现，让正当防卫大范围得进入普通群众的讨论中。因此，通过本次研究，结合相关案例，对正当防卫进行全面讨论，进一步了解当下正当防卫在实际司法工作中的困境以及出路。

二、国外研究现状

日本大多数研究主张“防卫意思关键说”，该学说认为，防卫意思是必要的，行为人没有防卫意思，即便在客观上实现了防卫效果也不能成立正当防卫。但行为人是否认识到侵害的紧迫性，则有一定的变化。如今日本的判例认为，即使预见了侵害将要发生，也不能否认该侵害是紧迫的。对防卫意思关键说的细分下，又有“防卫目的说”与“防卫认识说”。

此外，根据一部分学说，关于打架斗殴和自招侵害的事例，有种观点认为，行为人是基于犯罪的意图实施对抗行为，因此主张否定防卫的意思。但是，即使是在打架斗殴和自招侵害的过程中，行为人也当然认识到不正的侵害，并且为了避免这种不正侵害而实施对抗行为，因此，即使从防卫意思必要说的立场出发，也难以否定防卫意思。这些学说都是围绕必要性展开的。

德国刑法主要在入罪的过程中评价正当防卫，按照主流学说三阶层理论, 构成要件是违法的类型,符合构成要件就推定具有违法性——原则上具有违法性——只是因为例外的阻却事由,才排除犯罪性。防卫杀人,一开始就与暴徒杀人一样,带着罪恶的外表,被假定为犯罪而进入了犯罪论评价。换言之,防卫杀人具有有罪的外形和无罪的内核，即先初步肯定杀人罪再否定杀人罪。

英美法系国家和地区大多持“主观说”。“主观说”认为，应当以行为人主观认识为判断标准，即只要行为人当时在主观上认为自己或他人的人身面临不法侵害的，即使在客观上并不存在不法侵害，也应认为具备人身防卫的前提要件。

二、国内研究现状

国内理论并未有一个完整的统一，这也是造成正当防卫法条沉睡的一个原因。

国内对防卫限度存在不同的观点，姚媛媛在《论正当防卫的必要限度》有所归纳，

第一种观点为基本相适应说，是指防卫行为与不法行为必须相适应。所谓相适应，是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法等具体情况来分析。

第二种观点为需要说，认为正当防卫的必要限度是指防卫人主观上认为能有效制止不法侵害所必要的应有强度。

第三种观点为必需说，认为正当防卫应该是以制止不法侵害的必须行为作为必要的限度。

第三种观点为折衷说，该学说认为基本相适应和必需说各有片面之处，在正当防卫中，既要解决何为必要限度，又要解决如何确定必要限度，这两个问题是互相联系又互相区别的。折衷说认为所谓防卫限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为基本相适应。

张明楷教授在《故意伤害罪司法现状的刑法分析》中论述到司法机关对于防卫意识的过分要求，使不少正当防卫案子判成了互殴，增加了故意伤害罪的定罪率，更为重要得是侵害了防卫人的权利。防卫意识是否必要，在刑法上存在着激烈的争论，大致可分为防卫意识必要说和防卫意识不要说。两种观点互相说服不了对方，因此也出现了折中的观点，即认为防卫意识是否必要，不能单纯地考虑法益保护或者规范保护，而要在预防犯罪的目的下进行协调，简而言之就是具体案例具体分析。

关于正当防卫的结束时间，李林蔚在《正当防卫结束时间之认定——从昆山反杀案分析》中阐述到，对这个认定主要有三类观点，以“加害人的行为”为标准，、以“防卫人的状态”为标准、以“防卫人的”法益为标准，分别从不同角度直观的分析了防卫的结束时间。

防卫限度、防卫意识以及防卫时间，这三个要件标准的模糊是正当防卫沦为僵尸条款的主要原因，本文将从这三方面入手，通过分析收集到的案件对此进行详细说明，提出个人看法，以期对我国正当防卫制度的适用有所帮助。

范文提纲格式

一、昆山“龙哥案”

（一）案情介绍

（二）案情分析

（三）案情思考

二、正当防卫的法理分析

（一）正当防卫的开始与结束时间

（二）正当防卫的意识

（三）正当防卫的强度

三、正当防卫实际运用现状及其分析

（一）制度上的不足

（二）普通民众和司法人员的观念问题

四、对正当防卫在司法中完善建议

（一）制度

（二）人员

（三）损伤

参考文献

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