浅述行政诉讼中的附带审查_开题报告

一、文献综述

行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关、或法律、法规授权的组织的行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院请求司法保护，人民法院通过对被诉行政行为的合法性进行审查，在双方当事人和其他诉讼参与人的参与下，对该行政争议进行受理、审理、裁判以及执行裁判等，从而解决特定范围内行政争议的司法活动的总和。而行政诉讼法是规范行政诉讼活动和诉讼法律关系的法律规范的总称，它是规定人民法院、诉讼当事人以行政诉讼制度及其他诉讼参与人进行诉讼活动，及其在诉讼活动中形成的诉讼法律关系的法律规范。行政诉讼法有广义、狭义两种理解。狭义的行政诉讼法也称形式意义的行政诉讼法，特指中国1989年4月4日由第七届中国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，广义的行政诉讼法也称实质意义的行政诉讼法，是指凡是在内容上属于规定行政诉讼问题的法律规范，无论其形式如何均属于行政诉讼法的范围。

中国行政诉讼制度可追溯到1914年3月31日 中华民国政府公布的《平政院编制令》和 5月18日公布的《行政诉讼录例》。这些法令规定采取平行于普通法院的行政法院制。1932年11月17日公布的《行政诉讼法》与《行政法院组织法》没有改变此体制。中华人民共和国建立后，废除了上述法统。从1950年开始，有个别法律法规规定，发生行政争议可以向法院提起诉讼，但没有形成制度。1982年10月1日公布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。1987年1月1日起生效的《治安管理处罚条例》规定，治安行政案件可以向法院起诉。1989年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会第二次会议通过并公布、1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》，进一步使行政诉讼制度化。

随着社会文明的不断前行，公民的法律意识加强，自我保护意识也随之加强，同时，发生的治安行政案件内容也愈发增多，如果行政相对人与行政机关发生行政纠纷的，当事人可以向人民法院起诉，要求确认行政机关的行为是否合法，法院在审判过程中若发现规范性文件不合法，也可以提出审查。行政机关的行政行为是需要有法律依据的，但法律依据是否合法，公民、法人或者其他组织在行政诉讼中可以附带审查。

《行政诉讼法》规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”

因此，在行政诉讼中的附带审查具有十分重要意义，通过不断的附带审查，可使得国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件愈加合法合理，从而体现我国公民在间接参与监督国务院部门和地方人民政府及其部门规范性文件的制定与修改，让我国更好的走上法治。但是由于规范性文件仅在原告就行政行为提起诉讼时一并提出审查请求的情况下，才成为法院评判的标的。因此，审查范围应仅限于与行政行为相关的条款，而不是规范性文件的整体内容。如规范性文件的个别条款与上位法相冲突，法院可以在裁判理由中具体阐明该条款违法的理由，并排除该条款的适用，但效力并不及于整个规范性文件，不影响整体的合法性。如规范性文件的个别条款与上位法相冲突，法院可以在裁判理由中具体阐明该条款违法的理由，并排除该条款的适用，但效力并不及于整个规范性文件，不影响整体的合法性。那么，若原告要求对规范性文件整体进行审查，或是原告认为与被诉行政行为相关要求审查，但实际上行政机关并未适用该条款，法院对不具有关联性的条款是否能够直接拒绝审查？是否需要在裁判文书中对不具有关联性作出说明，以体现对原告请求的回应？所以附带审查也具有一定局限性。

（一）国内研究现状

随着《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》的通过，我国已于2015年5月1日起正式启动行政诉讼附带审查制度。该制度由新《行政诉讼法》（以下简称：新法）第53条和第64条创设，允许法院对规范性文件进行附带审查。在一定意义上，承认了法院审判权的完整性，同时又契合于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提及的“禁止地方制发带有立法性质的文件”与“支持法院受理行政案件”的精神。因而，被业内人士视为社会进步的标志。

 根据新法第53条与第64条规定，行政诉讼附带审查制度可以用以下两句话概括：公民、法人或其他组织在对行政行为提起诉讼时，认为行政机关作出行政行为时所依据的行政规定不合法的，可以一并请求对该行政规定的审查。人民法院审查后认为该行政规定不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

 尽管这是一次历史性的突破，但现行体制下的行政法治实践已告诉我们，制度层面的乐观只是理想者在仰望星空。如何脚踏实地地落实该项制度，才是我们真正要解决的。新法第34条第1款（修改前为第32条）、第67条均规定了被告提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。新法第63条（修改前为第52条与第53条）规定法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照规章。结合新法第53条来看，我们需要注意的是，在未确定附带审查制度之前，法院是如何审查作为行政行为依据的其他规范性文件的？新法之前的审查与附带审查之间存在怎样的区别？法院是否可以在判决文书中释明“规范性文件不合法，不作为认定行政行为合法的依据”等相关内容？及制定机关如何应对法院提出的处理建议？对于这些问题的回答，不仅是对附带审查制度如何实施的回应，而且将为激活附带审查制度、探索相应配套的辅助机制提供正确的指引方向。这些都需要我们认真研究探讨，综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

张璇在《行政诉讼规范性文件附带审查难在何处》一文中说，规范性文件实际存在诸多合法性、合理性问题，在有上位法明确规定的情况下，对规范性文件的司法审查相对明确。但更多情形是缺少上位法规定，而行政管理实践中又将规范性文件作为替代法而适用。如果在司法审查中严格依法审查，将此类规范性文件均排除适用，认定相关的行政行为违法，则有可能对行政执法的统一性和延续性产生较大影响，此时如何权衡个案当事人利益与潜在的当事人利益或可能的社会公共利益之间的平衡，将是法院面临的最大挑战。    滕修福在《非立法性规范性文件备案审查的法理依据及相关问题》一文指出，规范性文件备案审查制度是保证宪法法律有效实施、维护国家法制统一的重要制度。党的十八届四中全会决定指出，“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”；并要求“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”。由此可见，建立健全规范性文件备案审查制定，强化对规范性文件的备案、审查和纠错，是各级人大常委会及其相关机构行权履职不容忽视的监督手段。

贾柳在《规范性文件有限审查模式探究》一文说，由于我国不存在“先例约束原则”，也没有行政法院的设置，只能走中国特色的行政诉讼改革之路。考虑到行政机关对同级法院的行政审判形成严重干扰已是不争的事实，所以目前由各级法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，抽象行政行为的审查难度，在内容和操作技术上都远超具体行政行为审查，需要法官具备较高的法学理论素养、丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，因此，基层法院必然难以胜任。西方法治国家对抽象行政行为的司法审查一般由较高级别的法院或专门的行政法院承担，以保证审查质量和权威，而我国由于抽象行政行为数量大、层次多，全部由最高院审查根本不现实。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查原则上由中级以上法院一审管辖，且实行向下审查原则，即限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查；相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的上级法院，待其作出审查结论后再作处理。这一制度架构，既有利于维护法制的统一和尊严，又有利于提高行政诉讼的效力与效益。

以上研究成果指明了行政诉讼的附带审查的重要性，并对行政诉讼的附带审查的个案进行了分析和探讨，由于目前行政诉讼的附带审查的规范性文件和提出审查主体、行政诉讼的附带审查的意义仍有进一步研究的必要，这也是本范文要分析的重点问题。

（二）国外研究现状

国外研究现状部分，根据范文定题方向，无。

二、范文提纲

引言

一、行政诉讼中的附带审查概述

（一）行政诉讼中的附带审查的概念

（二）行政诉讼中的附带审查的本质

（三）行政诉讼中的附带审查的产生

二、行政诉讼中的附带审查的内容

（一）行政诉讼中的附带审查的主体

（二）行政诉讼中的附带审查的规范性文件

（三）行政诉讼中的附带审查的程序

（四）行政诉讼中的附带审查的方式

（五）行政诉讼中的附带审查的裁判形式

三、行政诉讼中的附带审查的前景

（一）行政诉讼中的附带审查的意义

（二）行政诉讼中的附带审查的限制

四、小结

五、参考文献

三、参考文献

试论行政诉讼中其他规范性文件的司法审查与适用──以浙江省嘉兴市的其他规范性文件为例；

刘家海：行政规范性文件的司法审查与司法适用——兼论行政诉讼审查标准体系的重构，2011年；

俞 祺：规范性文件的权威性与司法审查的不同层次，《行政法学研究》，2016年第6期；

贾 柳：规范性文件有限审查模式探究，《中国法院网》，2017年；

徐肖东：行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制—— 以陈爱华案与华源公司案为主的分析，《行政法学研究》2016年第6期；

滕修福：非立法性规范性文件备案审查的法理依据及相关问题，《法学在线》，2017年

张 璇：行政诉讼规范性文件附带审查难在何处，《上海法治报》，2016年

汪必新：公务员依法行政读本，中国政法大学出版社，2001年

黄正涛、祁小芹：刍议行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度，中国法院网，2017年

余文唐：被动抑或主动：行政规范附带审查的启动方式辨析，中国法院网，2016年