浅论网络犯罪的刑法规制-开题报告

据统计，我国从首例计算机犯罪(1986年利用计算机贪污案)被发现至今，涉及计算机网络的犯罪无论从犯罪类型还是发案率来看都在逐年大幅度上升。国外有研究犯罪学的专家也曾预言，“未来信息化社会犯罪的形式将主要是计算机网络犯罪”。

（一）我国网络犯罪的研究现状

由于网络犯罪普遍存在社会中，对社会造成的危害又呈越来越严重的发展趋向，已经成为中国学界关注的热点和难点。

综合我国有关的研究文献来看，对网络犯罪的界定主要存在以下观点：中国学界对网络犯罪的理解与欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》对网络犯罪的界定非常接近。但不管是理论界还是实务界，对于网络犯罪概念至今还未形成一个普遍接受的的定义，大致说来，网络犯罪概念分为狭义说、广义说、相关说等。郭泽强在《试论网络犯罪及其刑法规制》一文中对网络犯罪的解释，是从狭义说上认为网络犯罪就是以计算机网络为犯罪对象的犯罪，是指运用网络技术，以网络作为犯罪对象的行为。冯卫国、张立宇在《网络空间的犯罪与刑法面临的挑战》则从广义说上认为，网络犯罪，是指发生在网络空间的，以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象的严重危害社会的行为。然而许秀中在《网络与网络犯罪》却是从相关说上认为，网络犯罪就是与计算机相关的危害社会并应当处以刑罚的行为。作者认为，网络犯罪大体可归纳为三种类型：第一，通过网络以其为工具进行的犯罪活动；第二，攻击网络以其为目标进行的犯罪活动；第三，使用网络以其为获利来源进行的犯罪活动。

关于通过刑法规制的完善来改善现状的观点，范德繁在《针对网络犯罪之认定探讨》中认为，在实践中，许多部门建立了自己的网络信息系统，其中有些系统对国家经济建设和社会生活尤为重要，如公益的天气预报系统、银行金融信息系统等，一旦受到侵害，造成的损失也是巨大的，刑法对其保护同样是非常必要的。皮勇《网络犯罪比较研究》也同样认为，除国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机网络信息系统外，其他领域，如金融、电信、燃气、水利、航空、铁路等计算机网络信息系统中，有一部分也特别重要，侵犯这些计算机网络信息系统具有严重的社会危害性，刑法应予以保护。更有学者认为，正如刘广三《计算机犯罪论》所说，凡是侵入到涉及商业秘密、个人隐私或者社会公共利益的计算机信息系统的行为都构成本罪。因此已经迫不及待需要通过完善法律法规来改善现状。

作者认为，由于网络已全方位渗透到人们生活，其被犯罪分子利用进行犯罪活动的表现各种各样，从公安部侦破的诸多案件中发现有很多犯罪形式是网络诈骗、传播黄色内容和裸体表演、网络陷井、网络钓鱼等，可以说刑法分则中除了杀人、抢劫、强奸等需要双方面对的罪行以外，绝大多数都可以通过网络进行。网络犯罪的发展趋势逐渐向多样化、低龄化和先进化的方向发展，因此从刑法方面入手加以规制，以现有的法律规定为依据，对网络欺诈、网络盗取个人信息等网络违法行为，作出符合严宽相济的刑事处罚，营造和谐的网络环境。

（二）国外网络犯罪的研究现状

世界各国虽均有打击网络犯罪之举，但是贩卖盗版光盘、张贴淫秽图片、入侵他人网站等行为仍然猖狂，网络犯罪破案率极低。综合国外有关的研究文献来看，造成网络犯罪愈演愈烈的原因，主要存在以下观点：

1.互联网本身的缺陷

Internet的前身ARPANET主要开发不受战争破坏的分散式网络系统，其目的是要将信息从传递端顺利地传送到目的端，因此资料安全或者网络安全并不是ARPANET当时设计的目的。这也是如今在Internet上的商务网站容易受到黑客攻击的原因。

2.黑客软件的泛滥

随着科技的不断发展，网络上的操作系统以微软的Windows NT及UNIX为主，这些操作系统或多或少存在一些漏洞，一些人就利用这些漏洞设计了攻击程序，并上传到网络上到处传播。

3.互联网的跨地域、跨国界性

互联网本身具有跨地域、跨国界性，没有空间限制。因此，网络色情无法杜绝。即使禁止了一国的色情网站，也不能有效地将他国的色情网站禁之门外。网络信息散布迅速，基本上没有时空限制，影响范围极其广泛，层次极其繁多。而在网上的来源网址可以假造，犯罪者身份有可能隐藏起来，加以网络犯罪证据极为有限，其证明力又大打折扣，而且极易被毁灭，所以追诉犯罪的证据非常困难且非常关键。

4.网上商务存在的弊端

从各国过去查获的利用信用卡在网站上购买商品的诈骗案例来看，发现这些网站没有采用SET或者SLL的网络付款安全机制，使用者仅需输入信用卡号以及信用卡有效年月两项资料，取代实体商店的刷卡过程。这两项资料传送到结算中心，要求授权，因为没有刷卡过程，而信用卡号及有效期又可轻易取得，为网络诈骗打开方便之门。据英国Trading Standard Institute公布的调查显示，25%的网站不安全，黑客可以得到客户的信用卡资料以及其他更多的信息。同时，还发现网上购物还有交货速度慢、价格昂贵等问题。该机构还发现，38%的订货无法准时送达，17%的订货没有送到。

5.互联网性质的不确定性

在互联网上发布信息，其性质根本不是传统观念所能涵盖的。有人认为，在线服务提供人，类似报纸发行人，在网页发布前，推定其已经像传统的出版社那样，审查了要发布的内容。而这些内容，则为其所默认。有人认为，这种类推非常不妥。却觉得互联网服务提供人像书店，只是信息的贩卖者，而不承担审查的责任。在美国，这两种案例都出现了。但是，其责任却极为不同。对于书店，美国《诽谤法》给予了极大的保护（Smith v. California，1959）。有的法院就将这个判例法适用于在线服务提供人，使其责任大为减轻。

6.司法标准不一

许多贩卖盗版光盘的网站或者色情网站合法地开设在法律对此不加禁止的国家。如果这些网站不触犯所在地国家的法律，即使触犯了他国的法律，服务器所在国既无法处理，也无法提供司法协助。只有网站内容触犯两国法律，才有合作的基础。在各国司法标准不一的情况下，打击网络犯罪力不从心。

美国国内就有一个典型的例子。由于色情网站剧增，美国国会曾经寻求对互联网上的色情内容加以限制，于1996年通过Communication Decency Act（CDA），作为《电子通讯竞争和规制法》的一部分。CDA禁止通过计算机网络或者其它电子通讯媒体向未成年人传播淫秽物品。该法规定对故意违反者，最高可处以5年监禁和250，000美元的罚金。宪法第一修正案拥护者和在线机构马上提起诉讼，认为该法在限制言论自由方面违反宪法。宾夕法尼亚州的法官同意了他们的起诉，认为该法过分宽泛，因为它在保护未成年人时，也限制了成人的言论自由（American Civil Liberties Union v. Reno, 1996）。1997年，最高法院也判定该法有关规定过于宽泛。

7.多数国家对计算机打击不力

由于菲律宾黑客的爱虫病毒对全球很多计算机系统造成了重大破坏，菲律宾政府立即颁布了相关法律，严惩计算机犯罪行为。但是，根据对全世界52个国家进行的一项调查，菲律宾是其中唯一一个制定有严格的计算机犯罪法律的国家。麦克唐纳国际咨询公司组织进行的这一调查显示，多数国家的刑法并未对计算机犯罪制定罚则，52个国家中仅有9个国家对其刑法进行了修改，以包罗与计算机相关的犯罪。该公司总裁布鲁斯-麦克唐纳表示：“很多国家的刑法均未涵盖与计算机相关的犯罪，因此企业和个人不得不依靠自身的防范系统与计算机黑客展开对抗。”该调查涉及一系列计算机犯罪，包括从事黑客行为、病毒传播、伪造、偷窃以及阻止用户正当的登陆网站等。33个国家尚未对其刑法加以修改以应付有可能出现的任何一种计算机犯罪，但其中17个国家正在着手准备修改法律。10个国家已制定了针对5种或是更少的计算机犯罪的法律，9个国家已制定法律对6 种以上的计算机犯罪提出诉讼。美国已制定了惩治9种计算机犯罪的法律，唯一漏洞是网上伪造活动。日本也制定了针对9种计算机犯罪的法律，唯一漏洞是传播病毒。总体上，很多国家即使制定了相关法律也显得罚不当罪。欧洲理事会正在制定一部国际计算机犯罪条约，该条约将调整数据或硬件破坏、儿童色情传播、盗版及侵犯知识产权以及其他互联网犯罪。

二、范文提纲

一、网络犯罪的概述及其发展趋势

（一）网络犯罪的概述

1．网络犯罪的定义

2．网络犯罪的主要行为

3．网络犯罪区别于传统犯罪的特点

4．网络犯罪的社会危害性

5．网络犯罪形成的主要原因

（二）网络犯罪的发展趋势

1．因特网犯罪成为网络犯罪的主要形式

2．网络犯罪向大众化、低龄化发展

3．网络犯罪向多元化、先进化发展

二、网络犯罪的社会预防措施

（一）加强网络道德教育

（二）加强网络安全管理

（三）加强网络打击力度

三、网络犯罪的立法缺陷及刑法规制完善

（一）网络犯罪的立法缺陷

1．立法层次过低、打击力度不足

2．刑事管辖权行使困难

3．忽视窃用网络服务行为的危害性

4．刑法对于界定犯罪主体不尽合理

（二）刑法规制完善

1．加强系统的刑事立法准则

2．完善法定刑的刑法规定

3．合理降低青少年犯罪的主体责任年龄

四、总结

三、参考文献

[1] 郭泽强.试论网络犯罪及其刑法规制[J].赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用（上）[M].北京:中国检察出版社，2001.

[2] 冯卫国，张立宇.网络空间的犯罪与刑法面临的挑战[J]. 张平.网络法律评论[M]. 北京:法律出版社，2002(2).

[3] 许秀中.网络与网络犯罪[M]. 北京:中信出版社，2003.

[4] 张甏.安全成为中国互联网“软肋” [N] .文汇报，2006-7-20(2).

[5] 张建新，梁梁霓研，孟华.我国互联网犯罪现状分析[R].本溪新闻网 :// .benxi.cn/cn/，2015-10-22.

[6] 陈兴实，付东阳.计算机、计算机犯罪、计算机犯罪的对策[M]. 北京:中国检察出版社，1998.

[7] 肖中华，方泉.对网络刑法的技术制衡[J].政法论丛，2001(4).

[8] 肖剑鸣，王喜燕.论我国网络犯罪现状主及其防控对策[J].公安学刊，2006(2).

[9] 范德繁.针对网络犯罪之认定探讨[J].赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用（上）[M].北京:中国检察出版社，2001. 

[10] 皮勇.网络犯罪比较研究[M]. 北京:中国人民公安大学出版社，2005.

[11] 刘广三.计算机犯罪论[M]. 北京:中国人民大学出版社，1999.