论为亲友非法牟利罪与贪污罪的区别与联系_开题报告

一、文献综述

为亲友非法牟利罪是我国1997年修订刑法后确立的罪名，属于破坏社会主义市场经济秩序罪中的妨害对公司、企业的管理秩序罪。我国《刑法》第一百六十六条规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

而贪污罪属于贪污受贿罪。我国《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

这两个罪名构成要件相似，容易令人混淆，量刑标准却大相径庭：贪污罪法定最高刑为死刑，而为亲友非法牟利罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑。在司法实践中，特别是如今反腐倡廉的大环境下，正确理解为亲友非法牟利罪与贪污罪的区别与联系无疑具有重要的意义。

综合历年来有关研究文献，对这一问题的观点主要如下：

黄祥青在《略论贪污罪与近似职务犯罪的界限》中认为，为亲友非法牟利罪的罪质主要表现为侵犯国家对国有公司、企业的监督管理制度，而贪污罪的罪质则主要表现为侵犯公共财物的所有权，可以从是否实施了一定的经营行为，以及是否属于实施经营行为的“利润”、符合市场规律两个方面对为亲友非法牟利罪与贪污罪两罪进行甄别。并指出，当两罪主客观行为表现近似而罪质不同时，掌握其界限往往是一种“度”的把握以及必要时转换定罪思路的问题。即当“亲友”非法获取的财物尚在牟取非法利润的范畴之内、对其以为亲友非法牟利罪判处刑罚不至刑罚畸轻的，原则上就应当认定为亲友非法牟利罪；只有当其恣意提高原料的进价达到无法用一般社会观念上的“利润”或“报酬”来评价，其行为的主客观事实特征足以表明主要侵害了公共财物的所有权之时，才能依法认定为贪污罪。

柯葛壮、魏韧思在《国有资产流失犯罪司法认定问题研究》中也认为，区分国有公司、企业、事业单位工作人员将公共财物通过亲友及其单位而非法占有的贪污罪与为亲友非法牟利罪，应当依次考查以下两点：（1）考查行为人的亲友有无实质性的经营活动。（2）在行为人的亲友具有实质性经营活动的情况下，还必须考查其非法利润的数量是否严重违背市场等价交换规则，过分超出“牟取私利”的界限而变成“非法占有公共财物”。并认为，在界定为亲友非法牟利罪的“亲友”时，与行为人有一定联系的并被给予利益的第三人即可以视为“亲友”。

黄国盛在《以交易形式损害本单位利益行为性质辨析》中则认为，由于贪污罪的非法占有包括为第三人的非法占有，“以明显高于市场价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于生产的价格向自己的亲友经营管理的单位购买销售商品以及向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品”的行为既是为亲友非法牟利罪中的表现形式，也是贪污罪中非法占有公共财产的行为之一，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。

而孙国祥在《为亲友非法牟利罪若干问题研究》中则认为，行为人是占有现实的财物还是获得牟利的机会，是两罪区别的根本界限。而在以明显高于或者以明显低于市场的价格向亲友经营管理的单位采购或者销售商品，或者向自己亲友经营、管理的单位采购不合格的商品的场合，两罪有一定的交叉，因为这实际上也是变相侵吞公共财物的行为，但为亲友非法牟利罪的行为人手段上与贪污罪有一定的区别，是以貌似合法的方法公开进行的，形式上是单位所认可的行为，不能以贪污罪论处。但作者也认为，上述行为是一种迂回的贪污方式的观点有一定道理。在与近亲属同财共居的场合，为亲友牟利实际上就是为自己牟利，用不着分割就可认定为贪污，而在别财分居情况下，必须认定有分利的事实，才能认定为迂回贪污。 由于是利益上的共同体，分割利润的事实是不容易发现和查实的，在无法查实的情况下，只能本着“就低不就高”的原则，以为亲友非法牟利罪论处。

上述的观点都有一定的道理，但就我个人理解而言，更赞同两罪在危害程度上是一种递进关系的论点，这样更符合罪刑相适应原则，也更符合立法精神。

二、范文提纲

引言：为亲友非法牟利罪还是贪污罪？——从一个案例谈起

一、为亲友非法牟利罪与贪污罪概述

（一）为亲友非法牟利罪

（二）贪污罪

二、为亲友非法牟利罪与贪污罪的容易混淆的原因

（一）为亲友非法牟利罪与贪污罪的相似点

（二）为亲友非法牟利罪与贪污罪的联系

三、在实践中如何区分为亲友非法牟利罪与贪污罪

（一）从犯罪方式上区分

（二）从社会危害性上区分

（三）其他区分方式

四、结论

三、参考文献

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[8]柯葛壮,魏韧思.国有资产流失犯罪司法认定问题研究[J].犯罪研究，2007(6):12-20

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[10]黄国盛.以交易形式损害本单位利益行为性质辨析[J].中国刑事法杂志, 2014(2):45-51