论公序良俗原则的法律适用_开题报告

一、文献综述

（一）国内研究现状

公序良俗，即公共秩序与善良风俗，是现代民法的一项基本原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及社会一般道德的重要功能。对于公序良俗原则的内涵，我国学者史尚宽认为“公序良俗，谓维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规范。”公共秩序，是社会之存在及发展所必要的一般的秩序，而个人言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。善良风俗，是指在社会发展所必要的一般道德，而非谓现在风俗中的善良者而言。公共秩序与善良风俗之基础观念大致相同，唯一的区别就是一个是从外部的社会秩序方面而言，一个是从内部的道德观念而言，都是以社会国家的健全发展为目标。史尚宽先生认为公共秩序与善良风俗唯一的区别就是一个是从外部的社会秩序方面而言，一个是从内部的道德观念而言，都是以社会国家的健全发展为目标。史尚宽先生指出：“不独契约之自由，而权利之行使、义务之履行、自力救助之界限、法律行为之解释亦俱在此原则支配之范围。”违反公序良俗原则的行为，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，只要是有害于社会之公益或道德观念，即有此原则之适用。

违反公序良俗的法律行为，其法律效果是无效的，但也有例外情形。然有依法律行为之性质，虽其行为违背公序良俗，法律并不以之为无效，当事人可以行使撤销权，撤销该法律行为。史尚宽先生主张重婚、再婚、禁止期中之结婚及暴利行为。史尚宽先生的观点，即存在可撤销的情形，如重婚、再婚、禁止期中之结婚及暴利行为。关于重婚行为，我国大陆地区《婚姻法》和台湾民法都有明文规定。《婚姻法》第十条规定重婚的，婚姻无效。因此，重婚行为不应当认定为可撤销，而是无效的。其次，因公序良俗原则是民法的基本原则，而基本原则的适用具有严格的顺序，即在穷尽规则的情况下才可以直接适用法律原则。而关于婚姻效力（如重婚）问题，《婚姻法》有明确规定，因此不应当适用基本原则来解决。所以，史尚宽先生关于重婚效力的认定方式是存在问题的。

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（二）国外研究现状

1804年《法国民法典》在近代立法史上第一次规定了公序良俗原则，该法典第1131条规定：“基于不法原因的债，不发生任何效力。”可见，公共秩序与善良风俗，是法律对契约自由的直接限制。

法国民法将公共秩序分为政治的公共秩序与经济的公共秩序。后世学者又将经济的公共秩序分为指导的公共秩序和保护的公共秩序。在他们看来，绝对无效对于违反政治的公序及经济的公序中的指导公序，不发生问题，唯独对于经济的公序中的保护公序，则有可能不利于受保护的一方的利益。在违反保护公序之场合，法院改采相对无效，即仅使受保护的一方当事人享有主张无效的权利。在无效的范围上，亦可仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效。由此可见，对于公序良俗原则的适用效果问题，有学者采相对无效的观点。

《德国民法典》中，公序良俗原则的地位得到了提高。《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”该条表明，公序良俗已经不仅仅是在契约自由领域的限制，它的支配范围扩展到了整个私法领域。不仅仅是契约自由，还有权利行使、义务履行、法律行为的解释，都成为公序良俗原则的支配范围。因此，在现代民法中，公序良俗原则已成为可适用于市场交易的一般原则，成为民法至高无上的基本原则。

《日本民法典》在第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项作为标的的法律行为为无效。”•

二、范文提纲

一、公序良俗原则的涵义

（一）公序良俗原则的法律源流

（二）公序良俗原则的学说源流

（三）公序良俗原则的界定

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 二、公序良俗原则在各国的适用及存在的问题

（一）大陆法系对公序良俗原则的适用

（二）欧美法系对公序良俗原则的适用

（三）我国现行民法对公序良俗原则的适用

三、公序良俗原则在适用中存在问题的解决对策

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三、参考文献

（10篇以上）

著作：

[1]李霞.公序良俗原则及其适用的法哲学阐释[J].山东社会科学，2008.（5）

[2]付晓雨.简述公序良俗原则在我国民法中的确立[J].2009;(20)

[3]赵万一.公序良俗问题的民法解读[M].法律出版社.2007;(50)

[4]许芃.公序良俗原则适用之法理学思考[J].法治与社会.2013;(24)

[5]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社.2000;(40-335)

[6]孙丽丽.公序良俗基本原则的适用[J].法制博览.2012(8)

[7]李百明.公序良俗原则司法适用之研究[D].山东大学.2010

[8]李庆杰.论公序良俗原则的司法适用[D].北京师范大学.2012

[9]张文显.法理学[M].北京：法律出版社.2007

[10] 郭璇.论民法公序良俗原则[J].法学之窗.2011(9)

[11] 许晓晨.公序良俗原则及其司法适用[J].金卡工程(经济与法).2010(03)