论正当防卫案件中的利益衡量与价值判断_开题报告

（一）利益衡量理论的提出和国内外研究现状

利益衡量理论是1966年由日本学者加藤一郎在《法解释学的理论与利益衡量》一文中首先提出的，他认为裁判结论的得出不是源于法律的构成，而是由在法律之外的其它实质性因素决定的，强调“在利益衡量中否定法律家的权威，尊重一般人的常识，强调以实质性使得一般人信服”。这实际是一种根据问题来探讨结论的思维方式，主要思想源自美国现实主义法学，它主张案件审理法官先有结论再找法律。在对案件进行审理的时候，先避开所谓的法律原则、规则等等，而是以一种普通人的立场和逻辑思维对案件中所涉及的利益、价值进行评价，最终得出将要保护的对象。

利益衡量论认为，法律解释的选择终究是价值判断问题。法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突，而法律解释有复数解释结论的可能性。在复数的解释中，一般很得出某一种绝对正确的解释，法律解释所应追求的只是尽可能合理的、妥当的解释。

利益衡量理论是自日本产生之初便引起了广泛关注，它强调价值判断的运用，为解决法解释领域中所存在的僵化刻板问题开辟了一条新路径，在理论界与实务界产生了极大反响与争鸣。这一理论于上世纪 90 年代传入我国，并渐成法学理论界与实务界的“热门”话题。

在我国大陆最早介绍和讨论利益衡量理论的是梁慧星先生，他认为对于利益衡量的具体操作规则，可概括为实质判断加上法律依据。法官在依据法律规定去作出裁判以前，已经产生了依据人情事理作出的实质判断。在多数的案件中，这种实质判断因为与之后的实际判决内容相符合，所以常常被忽略。而当实质判断和实际的判决不一致时，则此时实质的判决会显现出来，人们会感觉产生情与法的冲突。梁慧星指出，实质判断后寻找法律依据时，可能找到法律规定，并且完全符合实质判断的结论；也可能未找到法律规定，或者法律规定不相符合。如果实质判断之后找到了法律依据，那么就将此法律规则作为大前提，按照三段论的规则进行推理得出最终结论。而找不到法律规定的情形，首先应该重新审视实质判断的正确性，重新进行实质判断；如果能够确信结论正确，法官可以通过法律解释方法的运用来填补漏洞。

梁慧星一方面强调利益衡量的决定作用，即在案件审判中，出现了对某一问题存在两种解释时，解释者只能借助利益衡量来做出判断进行选择。同时，梁慧星也着重强调了法律依据的重要性，明确指出在进行实质判断后得出的初步结论，一定要进一步从法律上去寻找依据，用法律上的根据检验和论证自己的解释， 

我国台湾杨仁寿先生认为，利益衡量是基于立法者的价值判断，法官审理案件时应该作为立法者的思想助手，不仅应尊重法律条文之文义，也应兼顾立法者之意旨。“法官阐释法律时要脱离机械性的逻辑束缚，思考立法者在制定法律之时对各种利益进行的权衡与取舍。”如果此种取舍存在，只存在着一种可能的解释，那么只需依照法律条文即可。如果存在多种解释时，应该交由法官根据现实情况结合利益变化推测立法者今时今日可能的选择。由此可以看出，杨仁寿认为利益衡量在于发现立法者的价值判断，是“立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观测而得之立法者的价值判断”，并且法官的这一发现过程本身也体现出法官的价值判断。

（二）利益衡量理论在正当防卫案件中的运用

我国刑法第２０条第２款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。由此看来，可能成立防卫过当的情形其实仅有一种，即从防卫行为必要性看，防卫明显超过必要限度；从防卫结果看，防卫造成了重大损害。刑法在这里肯定了判断防卫过当的两个标准。

但是，我国刑事司法上对于防卫性质的认定最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。在正当防卫案件中，司法人员总是优先从防卫结果出发思考问题，认为只要有防卫结果就属于防卫过当，从而错误地理解和运用防卫过当的判断逻辑，对大量防卫手段虽具有必要性，但防卫结果造成较重或重大损害的情形，不愿意也不敢于认定正当防卫的成立，导致过于扩大防卫过当范围、限缩正当防卫适用空间的乱象出现，正当防卫成立可以说“难于上青天”。

这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现，原因极其复杂，但更多地与司法实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。因此，正确理解和应用利益衡量理论在正当防卫的认定中有着积极的指导意义。

范文提纲

一、利益衡量理论概述

（一）利益衡量理论的提出和发展

（二）利益衡量理论的适用范围

（三）利益衡量的方法论

二、利益衡量与价值判断在正当防卫案件中的应用

（一）正当防卫的司法认定

（二）价值判断在正当防卫案件中的体现

（三）利益衡量在正当防卫案件中的体现

三、案例分析

（一）于欢故意伤害案

（二）“8·27”于海明致刘海龙死亡案

四、总结

三、参考文献

[1] 梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995

[2] 杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999

[3]梁上上.利益衡量论[M].北京:法律出版社, 2016

[4]劳东燕.法益衡量原理的教义学检讨[J].中外法学,2016(2)

[5]周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论, 2017(5)

[6]张明楷.正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察[J].环球法律评论, 2018(2)

[7]郑金虎.司法过程中的利益衡量研究.山东大学博士学位范文, 2010

[8]王燕.论利益衡量及其在司法裁判中的运用.西南政法大学硕士学位范文, 2012

[9]谢婉君.司法三段论中的价值判断[J].法制博览, 2016(12)

[10]张瑞.论司法实践中的利益衡量[J]. 理论观察, 2017(7)

[11]蔡淮涛.刑法解释中的利益衡量[J].河南警察学院学报, 2011, 20(4)

[12]洪莉鸥.正当防卫与防卫过当判断标准——以于欢刺死辱母者案为例[J]. 学理论, 2017(11)