网络传播淫秽物品犯罪的若干问题研究_开题报告

（一）国内外研究现状

传播淫秽物品犯罪作为一种严重败坏社会风尚的行为，为古今中外立法者所

禁，乃至以科处刑罚的方式惩治违反这一禁止性规范的行为人。但传播淫秽物品

犯罪作为一种文化意味较浓的反社会行为，在人类历史的发展过程中，往往与人

类自身对性及与之相关问题的认识过程相伴随。随着人们性观念的解放、人权意

识的加强以及近代以来的无被害人犯罪、非罪化思潮的兴起，世界各国对传播淫

秽物品犯罪的处罚渐趋宽松，但随着21 世纪网络时代的到来，网络成为淫秽物

品最大的行销平台，使得淫秽物品传播更为隐蔽和便捷，淫秽物品在全球呈泛滥

趋势。对此，世界各国不得不重新将此提上议事日程。因此，在这个时代背景下，研究该罪的概念、构成乃至立法等问题具有十分重要的意义。

网络作为一种新的传播技术带来了诸多过去没有的难题。作为信息传递最快捷的工具，网络正日益成为传播有害数据的“优良” 介质。一方面是互联网接入服务供应商、信息供应商、应用服务供应商等出于牟利目的，不加选择地在网上提供色情信息、网上淫媒业服务或色情，将网络变成了制黄贩黄者的乐园，危害网民身心精神健康及整个网络世界的文化良性发展的行为。另一方面，随着手机时代的到来，人们的生活方式发生了巨大的变化，微信、QQ、云盘、直播乃至手机APP等平台媒介成为传播黄色的优良载体，甚至一些民众在微信群里肆意传播黄色视频，却丝毫不知道自己触犯了法律。网络上的黄色陷阱严重危害着网民特别是青少年们的身心健康，成为整个网络环境中巨大的精神垃圾。

传播淫秽物品犯罪，从字面上来看，其犯罪模式是以传播，而且传播的是淫秽物品，从而触犯了刑法。就各国而言，基于他们的本国文化及国情特色，对该罪有不同的规定。大陆法系的传播淫秽物品罪，通常是指贩卖、散布、陈列淫秽物品，或是以贩卖、散布、陈列为目的，而制造、持有淫秽物品的的行为。如德国刑法规定的“散发色情文书罪”、日本刑罚规定的“散发猥亵物罪”等等。而在我国，传播淫秽物品罪是指主观上以营利或非营利为目的，客观上采用多种方式传播淫秽物品，情节严重的行为。我国刑法典第三百六十三条和第三百六十四条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的情况。

（二）进展情况

我国90年代初，国内开始出现网络。90年代初至90年代末这段时期总体来说网络淫秽色情信息较少，传播势头较弱。但是由于网络传播具备有上述的隐藏性强、沟通方便、信息传递快等特点，同时作为一种牟利手段具有低成本、高回报的优势，因而，很快受到传播淫秽物品犯罪分子的青睐，发展迅速。我国首例网络传播淫秽物品犯罪案件当属河南省商丘市梁园区人民法院2000年9月1日开庭审理的何萧黄、杨柯网上传黄案。本案最终于同年9月4日，被法院以传播淫秽物品牟利罪各判处两人有期徒刑3年，并各处罚金人民币1万元。随着此案有罪判决的确定，我国的网络传播淫秽物品犯罪案件也由此拉开序幕。步入新世纪以来，随着我国计算机网络知识的不断普及以及计算机用户的急速增长。网络传播淫秽物品犯罪在我国日益成熟并呈泛滥之势，笔者在百度上敲入“网络传播淫秽”进行搜索，显示搜索到的相关网页为1，980，000篇，里面的内容涉及到大量媒体曝光的我国查处和判决有关网络传播淫秽物品的犯罪案件。这些案件虽然内容形式上不同于以往的“艳照门”等案件，大都是通过微信、QQ、云盘或者直播间来传播的，虽然传播的平台工具多样化了，但其实质上其实是一样的。2015年7月的“优衣库试衣间事件”为例，该事件在极短的时间里便引爆了网页、微信、QQ等媒体工具，蔓延速度在2个小时到破亿传播速度，由此可见网络的影响力和破坏力之大，涉案当事人孙某某也因涉嫌传播淫秽物品罪被依法刑拘。

针对国内网络传播淫秽物品犯罪愈演愈烈的趋势，我国理论界和实务界态度

不一。理论界受无被害人犯罪非罪化及道德犯罪非罪化思潮的影响，学者普遍认

为对传播淫秽物品犯罪应予以轻刑化，甚至在必要的时候应非罪化。而实务部门

却不这么认为。早在2000年12月28日，第九届全国人民代表大会第十九次会议通过的《维护互联网安全的决定》，其中就颁布有“禁止在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”的内容。2004年，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定对以牟利为目的利用互联网、移动通讯终端制作、贩卖、生产传播淫秽电子信息属于犯罪。2010年，最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）则在原来解释的基础上进一步对该罪作了补充解释。从这些解释的内容可见，在当前的国情中，我国实务界对网络传播淫秽物品犯罪显然是倾向于从“严”态度的。

（三）存在问题

笔者认为，传播淫秽物品罪的立法方面存在较大的问题。我国刑法第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，处罚最高可达无期徒刑，其行为方式是五种，分别是制作、复制、出版、贩卖、传播。第三百六十四条规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，最高是处两年以下有期徒刑，其行为方式只有传播一种。仅以有无牟利的目的就可以使两种行为的定罪量刑有很大的区分。

其实该罪所侵犯法益相同，除牟利之外，犯罪构成也相同，法定刑相差却如此之大便造成了罪行不均衡。立法者在立法之初做出如此的规定想必是认为利用淫秽物品来牟利具有更大的可罚性，但是否具有可罚性要根据所侵害的法益来确定，不能任意为之。退一步讲，如果认为牟利具有可罚性，即是认定传播淫秽物品牟利罪还侵犯了财产权这一法益，作为风化犯罪的传播淫秽物品罪其所侵犯的法益没有财产权益，这类犯罪也都是放在侵犯社会法益一章中论述的，如果侵犯的法益是财产权益的话，也应当放入财产类犯罪一章。从国外的立法来看，也没有将牟利作为法定刑升格的这种情形，而是对是否牟利不作区分，使用同一个罪名，规定相同的法定刑幅度。本刑法第一百七十五条规定，散布、贩卖或者公然陈列淫秽的文书、图画或者其他淫秽物的，处二年以下惩役或者二百五十万元以下罚金或者科料。韩国刑法第二百四十三条规定、散布、贩卖、出租或者公然展示淫秽的文书、图画及其他物品的，处一年以下劳役或者四十万元以下罚金。此外，德国、意大利、俄罗斯等国刑法都未根据行为人主观是否有牟利目的，而设立不同罪名，适用不同法定刑。由国外的立法还可以知道，对于传播淫秽物品罪，各国的法定刑都不高，而我国的传播淫秽物品牟利罪最高刑可到无期徒刑，这是在世界上都少有的情况，作为一种风化犯罪，是否可以规定如此高的法定刑值得商榷。

二、范文提纲

一、文献综述

（一）国内外研究现状

（二）进展情况

（三）存在问题

二、关于“淫秽物品”的解释

（一）关于“淫秽性”的相关问题

1、“淫秽性”的含义

2、“淫秽性’’的判断标准

（二）关于“物品”的解释

1、物品的内涵与信息的内涵界定

2、将淫秽信息解释为淫秽物品的法律依据不存在

3、淫秽信息不属于淫秽物品的原因

三、传播含义

（一）传播学意义上的传播

（二）传播淫秽物品罪中的传播的含义

四、利用网络传播淫秽信息的行为方式

1、上传行为

2、链接行为

五、对现行立法的反思及建议

（一）牟利与否的问题

（二）行为方式的问题

（三）立法建议

三、参考文献

[1][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社

[2] [日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社

[3] [日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中囯人民大学出版社

[4]蒋小燕：《淫秽物品犯罪研究》，中囯人民公安大学出版社

[5]饱遂献：《妨害风化犯罪》，中囯人民公安大学出版社

[6]黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司

[7]张明楷，《刑法学》，法律出版社

[8]苏彩霞、时延安：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社

[9]张明楷：《外囯刑法纲要》，清华大学出版社

[10]李正良主编：《传播学原理》，中囯传媒大学出版社

[11]美施拉姆等：《传播学概论》，新华出版社

[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中囯法制出版社

[13]赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》，中囯检察出版社

[14]于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，中囯方正出版社

[15]周详，齐文远《犯罪客体研究的实证化思路一一以传播淫秽物品罪的客体界定为例》，《环球法律评论》2009年第1期

[16]张明楷：《论淫秽物品的认定》，《法学评论》1995年第1期

[17]蒋小燕：《淫秽物品的“淫秽性”之判断标准——以社会通念为基点》，《法学评论》2011年第1期

[18]缑泽昆：《论淫秽电子信息不属于刑法上的淫秽物品》，《云南大学学报法学版》2009年第6期

[19]张明楷：《刑法目的论纲》，《环球法律评论》2008年第1期

[20]姚君喜：《传播的意义》，《现代传播》2006年第5期

[21]皮勇：《网络淫秽信息涉罪的几个问题分析》，《人民检察》2005年第6期

[22]卢建斌：《网络传播淫秽物品犯罪研究》