企业合同签订前的尽职调查——基于海宁烟草公司的实证研究_开题报告

    （一）国外研究情况

    根据美国年《证券法》关于尽职调査的规定，若证券的发行人或协助发行的承销商可以证明，其已经对拟发行证券的公司进行了审慎的审査，并向投资人和股民披露了调查中发现的问题，那么他们就不必为无法披露的信息或者调査中没有发现的信息承担责任，而如果当事人没有进行尽职调查，则有可能要对第三人（投资者）承担民事损害赔偿责任（汤俊，2008）。

    美国纳斯达克上市标准规定，上市顾问团队将协助公司对其法律、财务及管理运营等方面进行全面、细致、深入的调査。尽职调查工作将为公司起草招股书、注册说明书及路演活动等奠定基础（李洪海，2008）。因此为了更好地了解和把握发行公司的运营状况，以便起草更精确、有吸引力的招股书，主承销商、财务顾问以及法律顾问将对该公司的财产及有关合同或协议做广泛的审查，包括所有的贷款协议、重要的合同以及政府的许可等等。

    德国证券交易所（2004）要求公司上市前必须做好审慎全面的尽职调查，提出尽职调査内容至少包括识别公司的风险、检验公司的合理性等，调査完成后应将调查结果撰写成规范的文件，资料只供内部人掌握，不能公开，调查结果可用来准备招股说明书或陈述，以及公司历史和承销商的临时估价。另外，德意志交易所集团将尽职调查分成四个大的方面并做出了方向性指引，一是法律尽职调査方面，要求对公司结构和各种法律规定进行分析；二是财务尽职调查方面，要求对历史数据进行分析和对公司未来预期进行审核；三是商业尽职调查方面，要求评价公司商业模式、分析其竞争能力；四是其他形式的尽职调査，要求根据公司

存在问题的复杂性作出调査。

    香港联交所《证券上市规则》（2004）第二十一项指引——《保荐人就首次上市申请进行的尽职审査》对尽职调查进行了详细的规定。该指引要求保荐人应对拟上市公司进行所需查询，直至保荐人可合理信纳上市文件披露的事宜，在履行职责时保荐人应抱有专业的怀疑态度，即在调查中抱以提问及求证的心态，做批判性的核査与评估，同时要特别留意那些使该陈述及资料的可靠性收到质疑的或有矛盾的资料。指引规定尽职调査的内容应包括：就全体及个别董事的经验、资历、胜任能力及诚信所进行的一般尽职审査的査询；就新申请人是否符合上市资格所进行的一般尽职的査询；就每名新申请人及编制申请人上市文件及证明资

料所进行的一般尽职审査的査询；就上市文件专家部分所进行的一般尽职审査的査询；就新申请人的会计及管理制度及董事本身及新申请人的责任的理解认识所进行的一般尽职审查的查询。

    MareA. Vallen and Christopher D. Bullinger（1999）指出，有效的尽职调查可以帮助购买者进行更准确的投资机会分析，通过评估目标实体的质量，合理出价，降低风险，增加获得投资回报的可能性，因此尽职调査是投资者做投资决策的关键点。

    菲利普·J·克莱门茨（2001）指出，尽职调査是对股东利益来说是一张安全网，通过尽职调查，可以获得充分的依据来确认各项交易能否带来效益以及该效益是产生于执行循环还是产生于交易循环。

    Hearne and Dean（1989），Green（1992）指出，尽职调查可以分为三个阶段，即准备、实施和报告，尤其在实施阶段要关注高风险的内容。尽职调査在实践中几乎是根据一份全面而详尽的调査清单来具体执行。尽职调査可以采用搜集、査询、调查问卷、分析等方式进行，尽职调査中的各小组应进行充分的沟通。

    WILLIAM A WEXLERAND JAMES CONNOR（2007）指出，尽职调查人员应该拥有丰富的技能和经验，能在较短的时间内发现潜在风险，不仅为被调査方提出意见及建议，还可以节约各项成本。

    （二）国内研究情况

    成京联，阮梓坪（2005）指出，尽职调查应该及早进行，并贯穿于整个过程中，其内容应包括目标企业的主体资格、治理结构、适应的法律政策、财产价值与产权、重大债权债务、相关的生产经营要素、人力资源以及企业文化等。

    唐万明（2006），许德风（2006）指出，尽职调查应包括准备阶段与执行阶段，而后者的工作主要依据尽职调查清单来进行。

    杨春权、李东生和赵彦华（2007）指出，尽职调査有效性的缺乏是致使我国较低资本运作成功率的重要原因。通过全面而详尽的尽职调查，在企业实际操作审慎稳健与中介机构服务合理有效的情况下，很多风险是可以完全避免的，尽职调査不仅能有效地规避企业投资风险，而且能为企业带来效率和效益的最大化。企业投资尽职调查由法律尽职调査、财务尽职调査、业务尽职调査和人力尽职调査四方面组成。调查中相关的财务专业人员一般会用到以下基本方法：了解、査看、査阅、小组内部沟通、讨论、分析、验证等，并且财务调查通常不采用数据复算、实物盘点、函证等审计方法，而更多使用结构分析、趋势分析等工具。

张新立，杨德礼在《论风险投资中的尽职调査》（2005）中通过对多位风险投资家的访谈，对他们尽职调查所必备的条件、策略及过程进行了系统分析，总结出风险投资的尽职调査分为筛选尽职调査和商业尽职调查两部分。其中筛选尽职调査主要考虑项目的发展阶段、地理位置、投资规模、投资行业四个要素；而商业尽职调査则关注管理团队、市场前景、产品和服务、商业模式四个方面。

陈永涛在《合同订立前防范风险的尽职调查研究》（2015）中指出，尽职调查进行的目的就是发现合同中的各种法律风险：如合同文本中的相关缺陷问题及合同签订及履行中的法律风险，并加以控制。尽职调查中，想要审查合同自身内涵的以及法律规范符合性中的缺陷性问题必须要从合同的内在质量方面入手。这些缺陷可能是程序上的，也可能是实体上的。合同方面的法律风险主要体现在主体资格的合格性、约定内容的合法性、合同条款的实用性、权利义务的明确性、交易需要的满足性五个方面。

    （三）我国目前尽职调查相关法律法规

    在尽职调查领域，我国尚未颁布专门的具有约束力的法律规定，有关规则主

要集中在有关证券业务的法律规定和全国、各地律师协会颁布的不具备法律约束

力的业务操作指引中。在实践中，各个委托方对合同订立前防范风险的尽职调

查的要求、尽职调查报告的形式要求不尽相同，不存在统一的行业标准。在我国，

除《公司法》、《证券法》的一般规定外，与尽职调查有关的主要规范性文件包括： 

    1999年，中国证监会发布《证券公司承销配股尽职调査报告指引试行》。规定指出，尽职调査报告是上市公司配股申报材料的组成部分，调査报告应至少包含以下内容：上市公司配股所具备的条件、证券公司的整改意见、上市公司的整改情况、证券公司关于上市公司申请配股的意见。

    2000年，中国证监会作出规定，主承销商应参照《证券公司承销配股尽职调査报告指引》编制增发尽职调查报告。

    2001年，中国证监会发布《证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见》，其中第二条之规定：担任股票发行主承销商的证券公司，应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务，负责向中国证券监督管理委员会推荐目标公司，并对所出具的推荐函、尽职调査报告承担相应的责任。

2006年，中国证监会发布《保荐人尽职调査工作准则》。该准则对保荐机构的尽职调査予以了指引和规范，是衡量保荐人、保荐代表人是否勤勉尽责、诚实守信的基本标准。证监会明确要求各保荐人应当组织全体保荐代表人及相关部门工作人员认真学习领会，做好相应的制度安排并切实采取有效措施，努力提高尽职调査工作质量。

《律师承办有限责任公司收购业务指引》（全国律师协会颁布，2005 年 3 月

11 日通过，2006 年 12 月 7 日修订稿）；《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务指引》（中国全国律师协会于2007 年 7 月 26 日颁布并施行）； 《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（中国证券监督管理委员会、司法部于 2007 年 3 月联合颁布，2007 年 5 月 1 日起实施，中国证券监督管理委员会、司法部令第 41 号）；《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（中国证券监督管理委员会于2010 年 10 月 20 日颁布，2011 年 11 月 1 日起实施，中国证券监督管理委员会公告[2010]33 号）（下称《执业规则》）第二章查验规则，对于律师在证券业务中的尽职调查方法（在该规则中称为查验）作出了详尽的规定。 

    （四）概括性评价

通过前文的文献回顾可以发现，国外尽职调查的相关研究比我国早数十年，无论从理论上还是实践上都要更加完善，这对我国尚未成熟的尽职调査有着重要的借鉴参考意义。另外，国内学者对于尽职调査的研究很少，已有的也大多集中在公司并购和商业投资方面，在法律法规上虽有一定的指引，但要求较低、内容也不够完善。结合《律师从事证券法律业务规范（试行）》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》、《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务指引》、《律师承办有限责任公司收购业务指引》等有关规定，并总结实践经验，法律尽职调查的主要方法包括：书面审查、面谈、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。

范文提纲

    摘要

    引言

    一、合同尽职调查概述

    （一）合同尽职调查定义

    （二）尽职调查的内容

    1.合同标的的市场状况

    2.合同相对方的信用状况

    3.合同相对方的经营能力

    4.合同相对方的资产状况

    （三）尽职调查的途径

    （四）尽职调查的意义

    二、目前海宁烟草公司合同尽职调查的现状

    （一）目前海宁烟草公司合同尽职调查存在问题

    1.招标代理的利与弊

    2.调查形式的单一

    3.草拟合同者的局限性

    4.审批流程的形式化

    5.法律顾问的参与滞后性

    （二）目前海宁烟草公司合同尽职调查存在问题之原因剖析

    1.合同风险管理理念滞后，风险防范意识有待加强

    2.合同尽职调查尚未体系化，合同尽职调查制度缺失

    3.合同尽职调查现有程序形式化严重，执行水平低

    三、烟草行业合同尽职调查制度的完善构想

    （一）转变烟草行业合同风险管理理念，提高合同风险防控意识

    （二）健全烟草行业合同尽职调查体系，提高合同风险管理水平

    1.确立合同尽职调查的主体

    2.完善合同尽职调查的内容

    3.丰富合同尽职调查的形式

    4.规范合同尽职调查的流程

    5.强化合同尽职调查的结果

    （三）加强烟草行业内部协同机制建设，完善合同尽职调查效果

    1.合同尽职调查应当加强部门间的协同合作

    2.合同尽职调查应当兼顾管理效率

    3.合同尽职调查应当加强监督保障

三、参考文献

[1]汤俊.客户尽职调査国际标准的基本要素与我国的实施策略[J].海南金融，2008(11)

[2]李洪海.美国市场的条件与流程分析[J].生产力研究，2008(6)

[3]香港联交所.证券上市规则第21项应用指引-保荐人就首次上市申请进行的尽职审査[M].香港联交所，2004

[4]德拉•罩德•拉杰科斯，查尔斯•M•埃尔森著，郭雪萌等译.并购的艺术：尽职调査[M].中国财政经济出版社，2001

[5]阮梓坪，成京联.浅议企业并购中的尽职调査[J].经济学研究，2005(3)

[6]许德风.并购交易中的尽职调查[J].法学杂志，2006(4)

[7]唐万明.如何做好企业并购的尽职调查[J].开发导报，2006，124（04）：

[8]赵彦华，杨春权，李东生.企业投资尽职调査浅谈[J].经济师，2007（07）

[9]张新立，杨德礼.论风险投资中的尽职调査[J].科技进步与对策，2005（07）

[10]Black’s Law Dictionary（The West Group,1999）“diligence”词条 

[11]Mitchell Lee Marks.在尽职调查中应考虑文化适应性[J].兼并与收购,1999 （11-12）

[12]吴灵犀.中国 PE 投资尽职调查研究[M].北京：北京大学，2008

[13]冯梓洋,韩清艳.信息不对称对 PE 在中国发展的影响[J].情报科学,2010（2）

[14]邹海莉.基层烟草商业企业法律风险防控体系建设初探[J].现代商业,2014(29)

[15]刘跃君.立足风险防控加强烟草商业企业合同管理[J].企业导报,2014(20)

[16]胡为民,齐凯歌.浅析国有企业合同管理法律风险的防范对策[J].前沿,2012(6)

[17]赵松高,温祖靓.企业合同风险管理的法务支持[J].上海商业,2012(11)

[18]穆修梅.试论企业合同签订过程中的风险管理[J].胜利油田党校学报,2012(2)

[19]古建明.试论企业合同风险管理及控制对策[J].科技创新与应用,2014(6)

[20]卢载芳.刍议企业的合同管理与信用建设[J];经营管理者,2014(3)

[21]闵小军.浅谈企业合同管理方式的创新[J].商场现代化,2013(9)

[22]冯戈利,秦现生.航空制造企业中合同管理风险分析及控制应用[J].生产力研究,2015(5)