论虚假广告罪的认定_开题报告

1.文献综述

   随着市场经济的飞速发展，商品广告已经成为我国经济发展的加速器，也是促进商品贸易，扩大受众视野的一个重要途径。然而近些年，虚假广告层出不穷，五花八门，损害了消费者的合法权益和扰乱了正常的社会秩序。随着新广告法的出台，对于监管广告有了良法，对解决虚假广告的问题有很重要且明显的作用。本人认为很有必要讨论关于虚假广告的刑事责任，试图以法律的角度对其刑事责任进行分析和考察。综合目前学界对这一问题的研究情况，主要有以下观点：

  伊来在《商品房销售广告法律问题研究》中提到，商品房销售广告若是内容具体明确，则是一份要约合同，一经发出，即产生合同效力，受合同约束，承担其民事责任。文章提到，商品广告欺诈行为能够适用《消费者权益保障法》的赔偿性规定，能够对开发商的虚假广告进行有效遏制，有利于商品房的长远发展。

   陈新勇在《论虚假广告罪》中提到，我国现行对虚假广告的规定只限于《广告法》和《反不正当竞争法》的零散条款当中，对虚假广告罪的判断标准不一，如此一来，容易造成标准不一，同罪异罚的现象。并且认为犯罪主体的界定范围过于狭窄，须通过修改相关法规来扩大主体的界定范围和将定罪标准具体化，从而更好地指导司法实践活动。

   陈军在《虚假药品广告法律规制研究》中认为政府对于药品广告进行法律规制，是解决消费者在药品消费过程中处于信息劣势地位的有力手段。药品广告的立法和执法两个方面存在的缺陷是虚假广告泛滥的根本原因，他认为需要专门出台一部药品广告法，对药品广告管理法律法规进行整合，即在《广告法》和《药品广告法》的基础上进一步细化，将已有关于药品广告条例及其施行细则，各项单项法规的内容进行系统的逻辑性的分析与组合，形成中国的药品广告法。

   朴美玲在《虚假广告罪立法研究》中提到，刑法规定的虚假广告罪的犯罪构成要件标准不明确，不细化，且对刑法配置的设置过于单一，罚金刑的适用也缺乏具体操作性，这有失司法公正和法律权威。她提出，将虚假广告的特殊主体变更为一般主体，在刑法配置上增设法定刑幅度，在罚金刑的适用上规定限额罚金制。

   胡玉亭在《广告媒体法律责任研究----以虚假广告为研究视角》中提到，虚假广告罪在法律规定上定罪标准相对过高，导致容易让广告媒体规避法律责任。而且在行政监管上，诸多行政部门无法统一协调，以致消费者难以维护自身和法权益。他认为可以通过在诈骗罪中增加单位犯罪的规定以追究广告媒体的责任，另外应当设立广告诈骗罪这一罪名，通过这两种方式来解决刑事责任规定的漏洞。

   张婧在《名人代言虚假广告法律责任研究》中提到，名人代言虚假广告的泛滥有几个重要原因，1.相关法律法规的缺失2.商业高额利润的本能驱使3.大众媒体缺乏自律4.名人代言对其义务认识不足。此外文章还提出对代言人体制构建的建议，1.完善立法和司法2.加强新闻媒体行业的组织建设和监督3.加强行业的自律。

  王瑞龙在《虚假广告罪初探》中提到，刑法中设定虚假广告罪，将打击和取缔虚假广告的手段由民事责任，行政责任发展到民事责任，刑事责任，行政责任综合运用的法律责任体系。但在立法的制定上又以行政责任为主，而刑事责任的规定较为笼统缺乏明确具体的法律规定，导致虚假广告屡禁不止，越发猖獗。

李雅璇在《虚假广告罪与诈骗罪之竞合问题浅谈》中提到，虚假广告罪与诈骗罪在实务中容易发生想象竞合问题，根据公认的规制处理，应当择一重罪处理，即诈骗罪。她认为，主要明显的处分标志是两者的虚假宣传的程度不同，即虚假宣传程度高的，定诈骗罪，反之定虚假广告罪。当然，这并没有将虚假广告罪架空，当虚假宣传程度不高时，仍应定虚假广告罪。

   侯磊在《虚假广告罪的解读》中提到，虚假广告的泛滥对广告文化造成很大的冲击，损害公民的合法权益，引发众多的社会问题，影响国家安全和稳定。且深刻的阐述广告推荐者个人，即代言人，若是出于主观过错的原因，应承担连带责任。我国的虚假广告罪的犯罪主体不包括广告推荐者个人是立法的不足，无法限制广告推荐者个人的违法行为。

彭玉伟在《虚假广告罪之合理性追问》中提到，在立法工作中存在缺陷，如对虚假广告的判断标准不明确，导致缺乏可操作性。另外在认定“情节严重”的标准上也是模糊的。他提出增设资格刑，将单位和个人双罚，以解决抽象罚金制功能的缺陷。更是特别的提出，待到将来时机成熟时，将虚假广告罪等经济类犯罪从刑法典中驱逐出而在附属法中作具体规定。

马松健在《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》中虚假广告罪的这一章列举出虚假广告罪的定罪标准，量刑身份等，并认为我国虚假广告罪存在许多问题。主要包括几点，1.对犯罪的定罪主体的范围界定不足，2.对客体认定存在缺陷，3.在客观方面也有不完善的方面，他对比了外国的广告业的法律法规，提出了完善措施。

解丽颖在《虚假广告罪治理法律对策研究》中详细的分析了虚假广告的定义，并认为虚假广告泛滥主要有以下几个原因，1.巨大经济利益驱动2.广告法制建设不完善3.广告监管不力4.消费者自我保护意识淡薄。她对比了外国的广告法律制度，提出立法、执法等措施。

刘晓丹《分析欧美对于虚假违法广告的执法监察》中详细陈述外国广告法律制度，深刻的讲述外国优秀制度的设置。并且着重讲解了美国的“集体诉讼制”，该制度给予美国的消费者很大的保护，同时能利用经济效益很好的限制广告主的违法违规的问题，这一制度值得各个国家学习和借鉴。

黄婷婷在《虚假广告罪的现实困境与出路》着重陈述了虚假广告及其危害，列举法条和事实说明其不利之处，并在几个方面提出了建议，1.虚假广告罪的定罪量刑标准2.虚假广告罪的代言人刑事责任问题3.网络虚假广告犯罪4.虚假广告罪的法律适用情况。这些完善的措施分析得十分到位，值得学习和利用。

   本人认为虚假广告层出不穷的原因在于法律的规定缺乏具体细化的漏洞，我国急切需要制定一部具体全面的广告法，对定罪标准，量刑，刑罚配置等方面进行修订。本人将会对虚假广告罪的犯罪主体，客体等犯罪构成要件做出讨论，论述其罪行的认定。

文献目录：

[1]张婧.名人代言虚假广告法律责任研究. [D].山西财经大学，2015.

[2]伊来. 商品房销售广告法律问题研究[D].南开大学,2007.

[3]陈新勇. 论虚假广告罪[D].上海交通大学,2007.

[4]陈军.虚假药品广告法律规制研究 [D].华东政法大学,2008.

[5]朴美玲.虚假广告罪立法研究.[D].东北师范大学.2011

[6]胡立亭.广告媒体法律责任研究---以虚假广告为研究视角.重庆大学.2011

[7]王瑞龙.虚假广告罪初探.[J]河北法学.1998第一期

[8]李雅璇.虚假广告罪与诈骗罪之竞合问题浅谈---以电视直销现象为切入.[J]上海社科院法学研究所2009.04

[9]侯磊.虚假广告罪的解读.[D].天津商业大学法学院，2008

[10]彭玉伟.虚假广告罪之合理性追问.[D].北京师范大学，刑事法律科学研究院2009

[11]马松健.扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑.[M].人民法院出版社.2006.05

[12]解丽颖.虚假广告治理法律对策研究.[D].东北财经大学.2011

[13]刘晓丹.分析欧美对于虚假违法广告的执法监察.[J].《江苏商论》, 2009(18):269-269

[14]黄婷婷.虚假广告罪的现实困境与出路.[J].广西大学.2014

2．国外治理虚假广告罪的情况

欧美国家的资本主义发展起步早，广告业的发展历史长，广告管理制度也相对成熟和先进，他们已经形成了一套有效遏制虚假广告产生的法律体系和监管制度。欧美国家在法律制定、广告的事前审查、事后赔偿责任等方面相当健全和成熟，我国应当学习和借鉴外国的先进经验，同时结合我国的国情，完善我国的法律法规，完善广告业的管理和监管制度，促进经济发展，保障公民的合法权益。

英国对广告业管理的法律法规相当健全，处于世界领先的地位，是广告法制定比较成熟的国家之一。我国国内，对广告的监管力度相对缺乏，很多媒体受巨额利润的驱动，常常会播出一些虚假广告，对广告的真实性并没有认真审查。而英国在“怎样的广告不能播出”这个问题上，制定了健全的广告监管制度。

美国是世界上治理虚假广告和违法广告最成功的国家之一。美国治理虚假广告有两个特点，一是虚假广告界定范围广泛而明确。美国规定如果广告的表述隐瞒了有关信息给理智的消费者造成了某种错误印象，这种错误印象又与其所宣传的产品和服务的实质性特点密切相关，则属于虚假广告。二是对虚假广告处罚力度大，倘若某广告被美国联邦贸易委员会定性为虚假广告，这后果是极具杀伤力和毁灭性的。

德国的《反不正当竞争法》是德国监管广告业最重要的法律之一。它规定，对于虚假广告的行为，不仅虚假广告的直接接受受害者可以请求赔偿，每一工商业者和联合会也有权请求法院制止虚假广告行为或者请求赔偿。另外在受处罚的责任主体方面，它规定了企业的领导人或者所有者与职员或受托人的共同责任，[9]如果犯罪行为严重，将会承担刑事责任。

3.研究目的、需解决的主要问题，研究思路、研究方法及手段

研究目的：

   随着市场经济的飞速发展，商品广告已经成为我国经济发展的加速器，也是促进商品贸易，扩大受众视野的一个重要途径。然而近些年，虚假广告层出不穷，五花八门，损害了消费者的合法权益和扰乱了正常的社会秩序。随着新广告法的出台，对于监管广告有了良法，对解决虚假广告的问题有很重要且明显的作用，但仍存在很大的漏洞。本人认为很有必要讨论关于虚假广告的刑事责任，试图以法律的角度对其罪名认定进行分析和考察。

研究思路：

一、 虚假广告的概述

二、 虚假广告罪的犯罪构成要件分析

（一）虚假广告罪的主体

（二）虚假广告罪的主观方面

 (三）虚假广告罪的客体

（四）虚假广告的客观方面

三、虚假广告的认定

（一）虚假广告罪 罪与非罪的界限

（二）虚假广告与相关犯罪的界定

   1.虚假广告罪与诈骗罪的界限

   2.虚假广告罪与销售伪劣商品罪的界限

国外对虚假广告的治理经验

英国对虚假广告的治理情况

美国对虚假广告的治理情况

德国对虚假广告的治理情况

虚假广告罪在司法实践中存在的问题

（一）对犯罪主体范围界定的不足

（二）犯罪客观认定的缺陷

（三）客观方面范围界定的缺陷

七、结语     

   

研究方法及手段

一．研究方法：文献研究法，根据一定的研究目的或课题，通过搜集、鉴别、整理文献，并通过对文献的研究，从而全面地、正确地了解掌握所要研究问题。             

二．研究手段：通过查阅书籍、报刊，上网浏览等方式寻找相关资料，通过分析法，对文献中各个内容进行比对和总结，形成自己的观点。