财产保全损害责任归责原则刍议_开题报告

文档范文（设计）开题报告考核

导师评语：

范文选题较佳，作者能够结合国情，从诸多参考文献中，列举了若干文献及其观点来加以介绍和述评，并在前人的研究成果基础上形成笔者研究的思路与写作纲要；研究方法和写作计划可行。作者花费了不少时间和精力准备的开题报告，几经修改后，基本符合规范的要求。

二、是否同意开题：

                                     

 同意开题并进入撰写范文阶段。

                           指导老师：翁里

                            2018年10月8日

文档范文开题报告

光华法学院培训部 陈奕恺

范文题目：

《财产保全损害责任归责原则刍议》

二、本课题研究的理论与现实意义:

财产保全损害责任，在我国现行的《民事诉讼法》及司法解释中都尚无明确规定，特别是对财产保全“申请有错误”未给出具体的规定和解释，且在我国法学界对此理论研究也没有形成相对统一的观点。对这样一个富有司法实践意义与理论意义的法律问题，既没有明确具体的民事法律规定，也没有明确具体的司法解释，也还没有统一的法学理论为之提供方向性的引导，导致司法实践中具有约束力的法律根据缺失，导致可供论证参照的学理指导同样缺失，不能不说是法理探索与立法司法实践的一个严重缺憾。本课题研究的理论与现实意义，就在于明确财产保全损害责任的归责原则，清晰财产保全“申请有错误”的界定规则，多视角提供具体细化的判断标准，从法理层面填补研究空缺，进而为国家民事诉讼立法层面，提供学理依据，通过修改法律或司法解释，为民事诉讼的司法实践层面，提供具体明确的法律依据与可操作性。

因此，笔者以为本课题研究具有一定的理论和实践意义。

三、本课题研究现状及文献综述

    本课题研究的财产保全损害责任范围框定为：财产保全损害责任归责原则，财产保全“申请有错误”的界定规则，财产保全损害赔偿的立法建议等。研究现状及文献综述也以此为限。

（一）关于财产保全损害责任的理论综述

综观财产保全损害责任的理论研究现状，围绕上述本课题研究框定范围，大致可以归纳为：1、关于财产保全损害责任归责原则。有两种归责原则：一种观点认为应当采用过错责任原则，也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，即着重财产保全申请人“申请有错误”是承担财产保全损害责任的前提条件。我国《民事诉讼法》第九十六条规定的“申请有错误”等同于申请人主观上有过错。一般侵权责任适用过错责任原则，财产保全损害责任由于申请人的申请错误致使，我国法律对此也没有作为特殊规定，当属侵权责任，适用过错责任归责原则；另一种为无过错责任原则，又称无过错责任，行为人对自己的行为及其所造成的损害在主观上没有过错（包括故意或过失）的情况下所应当承担的法律责任。一般基于法律的特别规定，对某些特殊侵权行为适用。财产保全损害责任的发生，与产品责任和高危作业一样，应当适用无过错责任归责原则。财产保全损害赔偿的危险来源于申请保全程序启动时权利状态的不确定性，一旦这种保全被撤销，造成被申请人或案外人的损失，申请人就应当承担损害赔偿责任。

2、财产保全“申请有错误”的界定规则。对此问题上，在财产保全“申请有错误”归责原则方面，与前述类似，有采取过错原则与无过错原则之分；对财产保全“申请有错误”的具体界定上，可以归纳有三种主要观点：（1）申请人不享有权利或者败诉的，即可认定其申请保全有错误；（2）无申请财产保全必要或申请保全行为失当，即可认定其申请保全有错误；（3）保全的程序、措施或对象发生错误，即可认定其申请保全有错误。

3、财产保全损害赔偿的立法建议。大多学者都认为，财产保全损害责任无论从实体法律还是程序法律角度，都应当有明确具体的立法规定以及司法解释。

除了对财产保全损害赔偿应当有明确具体的立法规定以及司法解释，这一点上比较一致外，在财产保全损害责任归责原则问题上，主张过错责任原则或无过错责任原则的，各执一端，也各有偏颇，都失之于全面考量；财产保全“申请有错误”的界定规则探讨上，也有类似情况，研究者从不同的触角提出了界定财产保全“申请有错误”的各该不同的标准，却又均失之于片面。本人基于对此认知，故认为有必要就财产保全损害责任归责原则以及相关问题作出尝试性研究，以期抛砖引玉。

目前有关财产保全损害责任研究的论著及主要观点

     1、李喜连：《财产保全“申请有错误”的司法考量因素》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2018年第2期，163－172页。作者认为，司法机关对财产保全“申请有错误”应以当事人地位平等为价值取向，兼顾诉讼行为的性质，并结合财产保全制度的具体类型进行综合考量；在多维视域下，以败诉与否作为诉前财产保全申请错误与否的主要判准，以财产保全是否具有合理性作为诉中财产保全申请错误与否的主要判准。

2、王辉：《错误申请财产保全的损害赔偿责任研究》，载新浪博客，发布时间2007.11.29。该文作者认为，错误申请财产保全的损害赔偿责任应当适用无过错责任归责原则；该种赔偿责任的要件包括：错误申请财产保全的行为、对被申请人或案外人造成了损失、错误申请财产保全与被申请人的财产损害有因果关系；损害范围包括被申请人或案外人因财产保全遭受的全部直接经济损失；错误申请财产保全的损害赔偿程序可视情况不同采取反诉或另案起诉；错误申请财产保全的受害人在申请人提供担保的情形中有权就该担保优先受偿。

3、陈兵，姜金：《财产保全错误侵权损害赔偿的认定》刊登于《中国检察官》，2015年第1期  作者认为：申请保全错误给被申请人造成损害的，属于侵权行为，应根据违法行为、主观过错、损害结果及因果关系的构成要件进行认定。在违法行为类型上包括缺乏权利基础、保全对象措施、保全范围错误等三种类型； 主观过错判断，不应根据申请人诉讼理由的成立作为唯一判断标准，应该结合全案因素进行认定；对于财产损失的认定，应以判决生效之日起作为保全错误认定起点，同时怠于行使权利导致损害扩大的不应该认定为赔偿范围。法院在依当事人申请保全过程中承担形式审查义务，对财产保全错误在已经尽到形式审查义务的情况下不承担赔偿责任。

4、孙文晴，胡尚慧：《财产保全申请错误救济制度研究》刊登于《中州大学学报》，2018年4月20日期，作者认为：我国立法对于申请财产保全规定了提起复议和损害赔偿诉讼两种救济措施,以保障被申请人的权益，而复议制度在保全裁定作出后提出。复议制度由于设计缺陷形同虚设,申请财产保全错误损害赔偿纠纷案件的处理也面临诸多困难。申请财产保全错误损害赔偿诉讼属于侵权责任之诉，由于法律规定较为笼统,司法实践中如何操作存在较大区别。保障保全被申请人参与权,在保全期间发挥复议制度的作用并建立保全撤销制度,同时对保全解除后的申请财产保全错误损害赔偿制度进行细化规定,才能充分保障被申请人合法权益,完善财产保全申请错误救济制度。

5、张强、孙自豪、徐笑梅：《如何认定因财产保全申请错误所致损害的赔偿责任》，载黑龙江省兰西县法院网-案例评析2018年5月2日  原载《人民法院报》2018年4月26日。 作者认为：财产保全是人民法院根据当事人的申请而作出裁定并执行的，所以财产保全是否错误一方面要看法院的保全裁定及其执行是否合法，另外一方面要看当事人的申请是否合乎法律规定。判断申请人的主观过错应当建立在主客观相统一的认识基础上，对个案进行具体的判断，而不能仅仅基于判决结果来推定申请人主观状态的可归责性。如果认为申请人败诉就应当承担损害赔偿责任，就对申请人课以了过高的注意义务，打破了申请人和被申请人之间权利义务的平衡。财产保全制度也应当平衡申请人与被申请人的利益，在保障申请人合法权利的同时，防止其滥用财产保全制度而使他人的合法权益受到侵害。

四、本课题研究的难点与创新点：

1、本课题研究的难点。因本课题相关内容在我国现行法律中缺乏明确规定；司法实践中出现的各种情形；学术界众说纷纭，莫衷一是；理论研究可借鉴的文献资料相对匮乏。

2、本课题研究的创新点。笔者试图从财产保全损害责任归责原则“二元论”的视角，提出“申请有错误”在大多情况下适用过错责任原则，但也不排除特殊情形下适用无过错责任原则，确立财产保全损害责任归责原则与“申请有错误”界定的标准，既考虑一般性情形，也考虑特殊状态，更为有理有节地全面思辨与完善本课题学理研究，从而为立法司法层面解决财产保全损害责任的实体、程序问题提供理论依据。

五、范文写作纲要：

前言（简述研究的必要性）

一   财产保全损害责任司法判断的现状

（一）归责原则不统一

（二）对“申请有错误”存在不同见解

二   财产保全损害责任归责标准混乱之成因

（一）立法层面

（二）司法层面

（三）学理层面

三  财产保全损害责任归责标准建构之我见

（一）以当事人地位平等原则为唯一出发点与归宿

（二）以是否起诉及起诉是否被驳回为判断的标准

（三）以诉讼行为是否合理作为判断的主要标准

（四）以无过错责任归责为补充的判断标准

结束语（概括全文的论点）

六、范文撰写计划

2018年9月13日--9月24日，范文选题、定题、查找文献资料；

2018年9月25日—10月1日，撰写开题报告初稿，发给导师过目修改；

2018年10月2日—10月8日，开题报告定稿，上传给浙大远程网站；

2018年10月11日—10月30日，撰写范文初稿，发给导师过目修改的同时，上传给浙大远程网站；

2018年11月1日—11月13日，范文第二稿；

2018年11月16日—11月22日，范文定稿，把定稿范文上传给浙大远程网站；

2018年11月25日—11月26日，范文答辩；

2018年11月27日—11月30日范文成绩评定；

2018年12月，网上查询自己的范文成绩。

七、参考文献：

1、李喜莲：《财产保全“申请有错误”的司法考量因素》，中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2018年第9期转载  原载《法律科学》（西北政法大学学报），2018年第2期，163－172页。

2、王辉：《错误申请财产保全的损害赔偿责任研究》，载新浪博客，发布时间2007.11.29。

3、张强、孙自豪、徐笑梅：《如何认定因财产保全申请错误所致损害的赔偿责任》，载黑龙江省兰西县法院网-案例评析2018年5月2日  原载《人民法院报》2018年4月26日 

4、江必新：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2014年版。

5、唐德华：《民事诉讼法立法与适用》，中国法制出版社 2002年版。

6、全国人大常委会法制工作委员会民法室 ：《中华人民共和国民事诉讼法（试行）释义》，中国法制出版社,2012年版 

7、李仕春：《民事保全程序研究》，法律出版社2004年版。

8、王福华：《民事保全制度研究》，中国政法大学 2005硕士学位范文。

9、肖建国、张宝成：《论民事保全错误损害赔偿责任的归责原则——兼论《民事诉讼法》第105条与《侵权责任法》第5条的关系》，《法律适用》2016年第1期：28-31页。

10、陈兵，姜金：《财产保全错误侵权损害赔偿的认定》，《中国检察官》，2015年第1期：28-31页。

11、孙文晴，胡尚慧：《财产保全申请错误救济制度研究》，载《中州大学学报》，2018年4月刊。