以不动产登记看行政与民事争议竞合的解决-开题报告

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题目：以不动产登记看行政与民事争议竞合的解决

行政与民事交叉案件，学界将其分为三类：以行政争议为主，附带民事争议；以民事争议为主，行政问题作为附属;行政与民事二者并重。从笔者的立场出发，现主要就房地产登记案件对学界的研究现状作以下简略描述：

    （1）以“行政行为效力理论”为前提加以探讨。此种观点认为，行政登记行为一经做出当然的具有公定力，有约束民事审判的效力，对相关行政争议，只能通过行政诉讼解决。

    （2）对“行政行为效力理论”表示怀疑。以何海波副教授为代表，他指出，我们不应把行政行为效力理论作为讨论此类问题的前提，并认为行政行为的拘束力是相对的、多样的、情景性地，应而区分三种情景来对该问题加以解决。

    （3）肯定行政行为效力理论。

（4）从民法领域出发解决该问题

   经过以上梳理，学界的有关观点已大致罗列如上，并作了简要评论。总体上说，仍有不尽如人意处：从思维路径而言，笔者看到了行政法学界与民法学界的隔阂，部门法的划分只是理论上的理想模型，虽说其处理了大部份情况，但在统一的司法体制之下，尤其是现实当中出现了越来越多这种行政与民事争议交织的情形时，如何处理该种交织的“小部分”，则是需要行政法学与民法学共同协调关注的问题,这也是本范文的研究意义所在。

  

提纲

标题：以不动产登记看行政与民事争议竞合的解决

 行政与民事争议交织的难题，凸显于“焦作市房地产纠纷案”——一个纠纷，两种诉讼，三级法院，十年审理，十八份裁判，至今未得圆满解决。众多学者认为，焦作房地产纠纷案之所以形成如此的局面 ，“一个重要的原因是法律对于此类既涉及行政纠纷又涉及民事纠纷的案件如何审理无明确的规定”，而笔者却认为，该局面本质上是由对“行政行为效力”的不同认识所造成的。

因此，以对行政行为效力的不同认识为线索，笔者进行以下梳理：

一、以“行政行为效力理论”为前提加以探讨及制度构建

此为大部分行政法学者所持。他们认为，行政登记行为一经做出当然的具有公定力，有约束民事审判的效力，对相关行政争议，只能通过行政诉讼解决。在此基础上，学者们围绕如“行政附带民事诉讼制度”、“先行政后民事制度”、 “审判组织改革”等解决方案，展开辩论，意见不一。

（一）行政附带民事诉讼制度

  “附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及到的另一性质的法律关系同时予以解决的制度，是诉的合并的一种特殊形式。所谓行政附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理的诉讼制度。” 马怀德教授、张红博士在他们的《行政争议与民事争议的交织与处理》对行政附带民事制度的构建作了细致的论述：文章首先阐述了行政附带民事诉讼的必要性与可行性，主张其确立是诉讼程序效益原则的要求，“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”即是一个很好的例证，另外司法实践中已经有法院尝试将行政诉讼与民事诉讼相结合，用行政附带民事诉讼的方式处理行政争议与民事争议相关联的案件，通过这种方式彻底解决以往行政诉讼中“官了民不了”的难题。文章接着论及了行政附带民事诉讼的条件（ 1、以行政诉讼成立为前提2、关联性的存在 3、附带民事诉讼应当由民事争议当事人提起  4、附带民事诉讼只能在一审中提起  ）以及行政附带民事诉讼的范围（ 1、对行政确认行为不服提起的诉讼 2、对行政裁决行为不服提起的诉讼 3、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件 4、行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，第三方认为侵犯了自己的民事权益，第三方提起行政诉讼过程中要求法院附带解决民事争议。 ） ，论述相当严谨完善，最后也对程序方面的问题进行了构架。

总体而言，支持建立行政附带民事诉讼制度的行政法学者为多。王贵松博士在其主编的《行政与民事争议交织的难题》一书中便将部分学者的文章以“行政诉讼附带民事诉讼肯定论与否定论”的形式进行划分（笔者不赞同这种划分），另，在各行政诉讼法学教材中，均花大章节对行政附带民事诉讼进行阐述，比如姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》。也有持相对保守态度的，比如胡建淼教授主编的《行政诉讼法》一书中对行政附带民事诉讼的阐述是基于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十一条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”而展开的。

（二）先行政后民事制度

广东省高级人民法院审判监督庭李季庭长认为“一般的，当相关的行政诉讼与民事诉讼并存时，应优先解决行政诉讼，有人称之为行政诉讼优先原则”，而北京市高级法院副院长王振清则进一步指出“从法学基本理论的角度分析，行政关系通常表现为一种公法关系，这种关系对其他关系如民事关系的建立，在某些案件中应当是一种必要的前提条件。”

（三）审判组织改革

在“2008‘行政争端解决机制·杭州论坛’”上，方世荣教授指出，我们在讨论有关解决行政与民事争议交织难题的制度构架时，无论是“行政附带民事诉讼”以及“先行政后民事制度”等，都有这样一个前提，即我国现行的司法体制（民庭与行政庭的划分等）是正确的，我们首先要对其进行反思。

学者们提出的解决方案不只以上三种，并且也不是绝对性的拘泥于某一种，例如薛刚凌教授分三种情形（以行政争议为主，附带民事争议；以民事争议为主，行政问题作为附属;行政与民事二者并重）分别加以解决，但也基本无出以上三者之右。对于前两者，相关的批评意见有“小马拉大车”，“大马拉小车”等等，笔者暂抛开这些从技术角度的评论，从逻辑角度而言，因该种案件涉及民事与行政两种领域，仅从行政角度出发加以制度构建，是否先天性的存在逻辑起点错误问题，以致忽略了问题的本质。上海交通大学法学院硕士生韩思阳（导师为叶必丰教授）在其范文《行政附带民事诉讼难以逾越的障碍》中指出“本来真正的问题是对于行政与民事争议交织的案件行政诉讼制度应如何面对，但在争论过程中，问题被转换成了行政附带民事诉讼应当如何建立。这里潜伏的危险是，我们缺乏对问题本身的反省，从而可能被假问题蒙蔽。”对于第三种方案，面对中国连法官改穿法官袍的改革都需好几年的现实下，审判组织改革这种触及实体利益的方案是极难实行的，或者说其根本不仅仅是司法体制的问题……

二、对“行政行为效力理论”表示怀疑

以清华大学何海波副教授为代表。他在《行政行为对民事审判的拘束力》一文中写道“行政行为效力理论提供了一种讨论问题的视角，但它本身并不能提供解决问题的办法。法院在民事审判中不能无视行政行为的存在，不能完全否定行政行为的拘束力，不能总是抛开行政行为而直接对相关的争议作出裁判。但这种拘束力不是绝对的、单一的、“自我确认”的，而是相对的、多样的、情境性的。我们不应把某个行政行为效力理论作为讨论此类问题的前提，更不应以一种未经检验、甚至似是而非的理论来阉割丰富多彩的法律实践。当既有的理论与实践不符的时候，我们宁可怀疑理论需要修正而不是固执地认为实践需要纠正。”笔者十分赞同何海波副教授的思维方式，但对其所提出的“修正方式”持保留态度，正如他在前文中提到的，这“是否会摧毁行政行为的公定力理论”，未为可知。

三、肯定行政行为效力理论，但表示对各种行政行为效力的理解有待澄清

此以方世荣教授、羊琴博士的观点为代表。他们在《论行政行为作为民事诉讼先决问题之决——从行政行为效力差异的分析角度》一文中指出，行政行为效力有差异，但此差异并非指效力有大小，而是指各种行政行为的公定力的限度和范围是不同的，在各自地范围内可拘束民事审判，继而指出形式审查登记行为的公定力，只能表现在推定登记机关做出形式审查登记行为所依据的材料符合法律的形式规定，而不能表现与推定形式审查登记行为所记载的权利状况是真实的。可惜的是，在试图解决类似房地产登记问题时，他们并没有对此“公定力”作进一步阐释，而是借用了民法上的“公信力”概念，得出民事审判不解决公定力问题，但可以解决公信力问题。事实上是回避了行政行为效力对民事审判的影响，民事与行政仍处于割裂状态。

四、从民法领域出发解决该问题，并反过来质疑行政行为效力理论在行政登记领域的适用

持该种观点的有中国政法大学何兵副教授。他对行政登记行为的行政可诉性提出了质疑，并以行政行为的五大法律特征即从属法律性、裁量性、单方意志性、效力限定性、强制性对登记行为是否是一般意义上的行政行为进行了理论检测，得出“登记行为虽然是一种行政机关的行为，但与我们通常所说的具体行政行为有质的不同，不应等同视之。其实质并非是一种行政授益，而是一种行政认可和证明行为。产权证书属证书的一种，是一种证明文书，属一种单位出具的书证。对证明行为一般不予诉追。”笔者认为，从民事领域进行考量无可厚非，因为仅从民法知识出发，如公示公信、推定效力、物权行为理论、善意取得制度等等，民事判决完全可以解决类似房地产纠纷。但是，否认行政登记行为的行政行为属性值得商榷，不太可能得到行政法学界的认同，如北京大学法学硕士左明便针锋相对的提出了反驳。

五、也是从民法领域出发，但主张民法与行政法在该房地产登记纠纷问题上协调的，房屋权属争议通过民事诉讼解决不会带来理论矛盾

此观点为葛云松副教授所持。他首先承认行政登记行为一经做出即具有公定力，且该法律效力是多方面的，在公法上而言，其主要效力即推定效力，且该效力十分强大，能拘束当事人以及法院。但是，他认为在当事人就权属问题发生争议时，民事审判组织有权予以确认。事实上是忽略了行政登记行为在该民事诉讼中的效力，或者根本就是认为该推定效力在该权属纠纷诉讼中不拘束法院，仍有可能遭到行政法学者的诘难。

经过以上梳理，学界的有关观点已大致罗列如上，并作了简要评论。总体上说，仍有不尽如人意处：从思维路径而言，笔者看到了行政法学界与民法学界的隔阂，部门法的划分只是理论上的理想模型，虽说其处理了大部份情况，但在统一的司法体制之下，尤其是现实当中出现了越来越多这种行政与民事争议交织的情形时，如何处理该种交织的“小部分”（其实并不小），则是需要行政法学与民法学共同协调关注的问题，而非各自在自己领域“钻研”；从制度构建层面而言，在现行的某种制度以及理论仍能有效解决现实中遇到的问题之时（除却一些需要前瞻性的情况之外），急于靠自主建立新的或引进国外的某种制度加以解决，这反而彰显了一种浮躁。

    不难看出，上文中笔者虽说是以“对行政行为效力的不同认识”进行梳理，但仅就房地产纠纷而言，学者们真正的分野却是在对“行政登记行为”性质的不同认识上。笔者认为，葛云松副教授所提出的“推定效力”，跟行政法学者们所指的“行政行为效力（公定力、拘束力等）”，并非同一层面上的问题，把该“推定效力”归结为行政登记行为的内容更为恰当。但是，从客观事实转变为法律事实必然存在一个推定的过程，如此“推定效力”的推定为该种推定，实质是牵涉两个层面的问题，而非仅仅在法律框架内的操作，便可能涉及“概率统计”等方面的知识。因此，首先对行政登记行为进行深入的认识便显得至关重要。

三、参考文献

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[8]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版。

    [9]于海勇: 《论不动产登记》，法律出版社2007年版。

[10]方世荣、羊琴：《论行政行为作为民事诉讼先决问题之决——从行政行为效力差异的分析角度》，《中国法学》2005年第4期。

[11]何兵：《高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版。

[12]何海波：《行政行为对民事审判的拘束力》，《中国法学》2008年02期。

[13]韩思阳：《行政附带民事诉讼难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期。

[14]葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间――高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，《行政法论丛》第2卷， 法律出版社1999年版。

 [15]李昕：《论我国行政登记的类型与制度完善》，《行政法学研究》2007年第4期。

[16]马怀德、张红：《行政争议与民事争议的交织与处理》，《法商研究》2003年04期。

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[22]【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版。 

[23] Anh T. Le +，Case note: Property-The effect of the Hersh decision on the Torrens ，2000 William Mitchell Law Review