我国刑法中特殊防卫的研究_开题报告

正当防卫制度是我国刑法的一个重要组成部分，它在保护人民合法权益方面起到重要作用，可是由于我国刑法条文的简略，使其在司法实践中有很大争议。最早的是1791年的《法国刑法典》“防卫他人对于自己或他人生命而杀人行为时不为罪”；德国1959年行法草案第38条规定:“正当防卫乃避免对自己或他人现在不法之攻击所必要之防卫。”这是正当防卫在西方法典的出现和发展。

我国《刑法》第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这就是我国刑法中的正当防卫的概念，对正当防卫界限的界定。

在亚洲学者对正当防卫的构成要件和必要条件有三种看法：一、二要件说认为正当防卫主要考虑当事人的主观意图和客观条件。二、三要件说1、有紧急的不法侵害；2、防卫自己或他人的权利；3、处于不得已。三、六要件说1、利益权益受到威胁；2、须对于现在之侵害；3、须对于不法之侵害；4、须有防卫行为；5、须对防卫自己或他人之权利；6、须防卫行为不过当。

我国刑法中的正当防卫，是主观上防卫目的和客观上的防卫手段的结合。正当防卫的主观和客观的统一，是认定一个侵犯了他人合法权益的行为是否受到刑事处罚的前提条件。正当防卫是主观上具有制止正在进行的不法侵害的意图，客观上具有使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的防卫行为，正当防卫在客观上给不法侵害人造成了一定的人身伤害或者财产损失防卫人，但是在主观上他是为了保护自己的合法权益而明知甚至希望这种不法侵害的发生。

防卫过当主观罪过形式研究长期以来都是学术界争论最为激烈的一个问题，截止目前都无统一观点。根据文献检索，国内有很大一批学者对防卫过当的罪过形式进行了长期深入的研究，并形成了很多重要的研究成果。防卫过当罪过形式研究课题被著名的刑法学教授陈兴良称作是“最为复杂，观点最为混乱”的问题之一。目前国内理论界关于这一问题主要有如下几种观点：

故意说。由著名刑法学家马克昌先生主编的《犯罪通论》（武汉大学出版社1999年版）就持该种观点。该说认为不法侵害行为在任何情况下都是故意的行为，防卫过当中，防卫人把自己的防卫行为发展下去，超过了必要限度，这也是故意的。所以，防卫过当的罪过形式只能是故意犯罪，既包括直接故意也包括间接故意。

过失说。该说认为防卫过当不仅在主观方面符合过失犯罪的特征，而且在客观方面也与过失犯罪是一致的，最为明显的就是防卫过当与过失犯罪都必须具有严重的危害后果，如果没有造成危害后果就不构成犯罪。学者杨红就持该观点，这一观点与故意说是完全不相容的。

间接故意与过失并存说。陈兴良教授就明确支持这一观点。该学说明确将直接故意排除在防卫过当范围之外，他们认为正当防卫的目的和动机不可能和犯罪的目的和动机共处同一人的头脑之中，因为它们相互对立和排斥。而防卫过当具有的防卫性和目的的正当性，并不妨碍防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意。

当然在我国97刑法颁布后，还有诸如西北政法大学的贾宇、王政勋等刑法学者认为我国刑法规定的防卫过当确定了防卫过当的主观罪过形态只能是间接故意，不可能是直接故意和过失。

由于长期以来我国学术界对防卫过当的主观罪过形式无一致性意见，导致司法实践中对相关案件的处理依据比较模糊且各地判断标准不统一，进而使得各地在定罪量刑上不一致，这在一定程度上损害了司法制度的统一性和公平公正。

对防卫过当的罪过形态问题，不仅国内刑法学者进行了大量研究，国外学者也进行了研究，并在很多国家有成熟的立法例。例如《巴西刑法》第21条附款规定：“行为人过失地超越合法防卫的限度，如果实施的行为应受过失惩罚的，应当负刑事责任。”；《奥地利刑法》第3条第2款规定：“逾越正当程度的防卫，或显不相当的防卫，如果纯系由于慌乱、恐惧或者惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚的规定者为限，罚之。”将防卫过当规定明确规定为过失犯罪的国家还有意大利、蒙古等国。而1954年阿尔巴尼亚刑法典在分则中将防卫过当规定为故意犯罪。

正当防卫是我国《刑法》明文规定的一项法律制度。众所周知，正当防卫是刑事法上最为典型的私力救济法律制度。正当防卫赋予了自然人在受到犯罪行为侵害时，得以依法对犯罪行为人施以一定的侵害，从而保护自己的合法权益。但是在司法实践中，受害人为保护自身合法权益免受侵害而实施正当防卫时，往往会牵涉到一个非常重要的问题，即方危险度问题。如何正确认识正当防卫的构成？如何确定正当防卫的限度？如何区分正当防卫与特殊防卫？这些问题都是我们在讨论正当防卫法律制度时必须认真思考并严肃对待的问题。本文就针对正当防卫的构成及其适用等问题展开分析和论述，以期对正当防卫的基本理论能够进行较为清晰地说明。

二、范文提纲

引言

一、刑法中正当防卫相关理论概述

（一）正当防卫的概念

（二）特殊防卫权的概念

（三）正当防卫中的特殊情况

1.防卫过当的特殊情况

2.其他防卫的特殊情况

（四）特殊防卫制度对司法实践的意义

1.对犯罪分子的威慑功能

2.对同犯罪做斗争的积极鼓励作用

3.是巩固和发展良好社会秩序的需要

二、我国刑法中特殊防卫的成立条件

（一）起因条件

（二）时间条件

（三）对象要件

（四）主观条件

三、刑法中特殊防卫在实践中存在的问题

（一）对防卫限度的界定不明确

（二）防卫时机的界定不明晰

（三）无限防卫权制度存在缺陷

1.条文含义相互矛盾

2.无限防卫权的适用范围过窄

四、刑法中特殊防卫权的立法完善

（一）注意特殊防卫适用的范围

（二）注意“行凶”的界定

（三）规范条款用语

（四）完善特殊防卫权行使的结果与防卫过当的界定

结论

致谢

参考文献

附录

三、参考文献目录

[1]赖早兴等撰稿，邱兴隆，杨凯主编.刑法总论研究[M].中国检察出版社，2005

[2]陈光中主编.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].中国法制出版社，2004

[3]张明楷等著.刑法新问题探究[M].清华大学出版社，2013

[4]张明楷[著].外国刑法纲要[M].清华大学出版社，2013

[5]高铭暄，赵秉志编.新中国刑法立法文献资料总览[M].中国人民公安大学出版社，2013

[6]徐跃飞.对无限防卫权的法律思考[J].河北法学，2016(04)

[7]陈川，朱珊珊.“无限防卫权”质疑[J].四川省公安管理干部学院学报，2017(01)

[8]赵秉志，田宏杰.特殊防卫权问题研究[J].法制与社会发展，2016(06)

[9]陈兴良.论无过当之防卫[J].法学，2013(06)

[10]黄明儒，吕宗慧.论我国新刑法中的无限防卫权[J].法商研究(中南政法学院学报)，2013(01)

[11]樊凤林.论特殊防卫[J].湖南省政法管理干部学院学报，2016(04)

[12]沈欣.浅论正当防卫[J].法制与经济(下旬刊)，2013(01)

[13]申巍.论正当防卫的限度——以擦鞋匠防卫致死艾滋病人案为视角[J].山西高等学校社会科学学报，2016(05)

[14]金川.浅析特殊防卫的若干问题[J].公安学刊-浙江公安高等专科学校学报，2015(01)

[15]周加海，左坚卫.正当防卫新型疑难问题探讨[J].山东公安专科学校学报，2016(04)

[16]杨玉青.简析正当防卫[J].法制与社会，2013(01)

[17]王宏宇.邓玉娇案之刑罚解读[J].绥化学院学报，2017(02)

[18]马彪.论正当防卫[J].当代经理人(中旬刊)，2016(13)

[19]李宝忠，李娜.防卫过当的构成与责任[J].山东审判，2013(05)

[20]杨凤义，葛书环.论正当防卫的限度[J].齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)，2013(05)

[21]刘晓红，苏金森.论无限防卫的起因条件[J].当代法学，2016(10)

[22]史玉琴.论特殊防卫权的适用条件[J].当代法学，2016(08)