司法解释“立法化”问题研究_开题报告

   （一）国内研究现状

司法解释在我国的法律生活中越来越多, 已经成为一个相当普遍的社会现象, 其立法化倾向也表现得愈益显著。现行立法机关的议事机构、会议制度和繁重的立法任务使立法机关更加难以适应司法审判日益增多的司法解释要求，司法解释的地位和作用会逐步提高和增强。然而，我国现行的司法解释，不论从法学理论还是司法实践角度看，都存在着许多不容忽视的问题，对此理论界和实务界正义颇多，要如何完善和发展的问题，也亟待解决。司法解释是我国法律的正式解释中的一种。司法解释是指国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释。司法解释的“立法化”意味着趋同于立法行为的现象已经日益成为司法解释发展的一个基本趋势。此外, 形式的规范化与效力的准法律化则是司法解释“立法化”的又一重要表现。也有学者指出, 所谓司法解释“立法化”是指司法解释具有立法的功能和外观, 并且在实践生活中也具有了立法的效能。[]还有学者指出, 司法解释“立法化”, 实际上是司法机关违法越位, 司法解释超越权限, 司法权侵入立法权。综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

袁明圣在《司法解释“立法化”现象探微》中认为司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象，是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的造法职能的存在，也是我国司法裁判的必然要求，但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其造法职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，造法不过是特殊情况下的一种权宜之计而已。从逻辑上说，司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法，那么法律的权威也就无从树立，法治也就只能徒具其形而失其实，司法机关也就异化为另一个立法部门。当立法机关的立法存有违宪或违法的疑问时，我们可以建立宪法法院或宪法委员会，或者通过司法审查制度来加以控制，但当司法机关行使立法权时，又如何对可能出现的违法现象加以控制呢？这是司法解释立法化现象给我们留下的疑问。如何回答这一问题，如何解决司法解释的立法化现象，是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。罗书平在《论立法解释与司法解释》中提到，从长远来看，要想从根本上解决我国司法解释工作领域中存在的各类问题，逐步完善我国的司法解释规则，乃至将这一规则适时上升为国家立法，固然都是必要的、重要的，但更重要的则是应该大力健全和完善国家的立法，并通过努力逐步做到法律修订的经常化，这样方可彻底消除“司法解释立法化”的社会基础。与此同时，还必须逐步扭转我国立法解释长期以来的被动局面，重视并进一步加强立法解释工作，使《立法法》规定的“法律解释”也即“立法解释”成为全国人大常委会的一项经常性工作，从而适度缓解“两高”尤其是最高人民法院在司法解释方面的工作压力。

  

  （二）国外研究现状

   对于法律解释问题，国外不同学派从不同角度所贡献的睿见，都是有价值和值得我们参考的。1、哈特和麦考密克的实证主义法学的法律解释学，语言文字和以语言文字表达的法律规则有一定程度的意义的可确定性：每一个字、词语和命题在一定范围（即“核心范围”）内有明确的、无可置疑的涵义，其适用于某些案件的结果，也是显而易见的、具有高度确定性和可预测性的。另一方面，语言和规则也有“开放性”的特质。因为由于语言不是绝对精确周密的示意工具，加上立法者在起草法规时没有可能预见到所有将来可能出现的情况，所以在某些范围（即“边缘地带”，相对于“核心地带”而言）内，语言和规则的适用具有不确定性。在这一范围内，法官在决定作出怎样的判决时，的确享有裁量权和创建新的规范的角色（实际上是“造法”的功能）。在这些案件中，并不存在一个由现有法律所决定的绝对正确的答案，而是法官需要在多种可能解释和可供采用的推理途径中作出抉择。在这过程中，道德价值判断、公共政策的考虑、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响因素，都会左右法官的最终判断。2、波斯纳和费希的实用主义法学观，法律规则和其他法律标准在司法判决过程中并不能产生规范性的作用，不可能通过简单的演绎推理导引出判决结果。甚至可以说，法官愿意得出什么结果，便利用一些法律推理来证成这个结果，使之令人信服。法律规则、原则和概念不外是一些资源、工具或武器，法官可战略性地动用它们来为判决提供说服力和合法性。

范文提纲

一、司法解释“立法化”的含义。

二、司法解释“立法化”的表现。

三、司法解释“立法化”的成因。

1、立法制度尚存在欠缺与不足。

2、立法机关的立法解释工作缺位。

3、政治经济体制改革导致的政策不稳定。

4、司法职业平民化的影响。

5、无视司法裁判亲历性的司法体制。

四、司法解释“立法化”的消解对策。

1、完善对司法解释制度的立法规定。

2、规范并限制“两高”的司法解释权。

3、完善司法解释的审议颁布机制。

4、明确法官自由裁量权的限度。

参考文献

[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社 北京大学出版社.2011:237-238

[2]袁明圣.司法解释“立法化”现象探微[N]. 法商研究.2003(2)

[3]张榕.司法能动性何以实现? [N].法律科学.2007(5)：45

[4]董皞.司法解释论[M].中国政法大学出版社.1999：16

[5]谢晖.解释法律与法律解释[N].法学研究.2000

[6]陈金钊.法律解释学[M].北京.中国政法大学出版社2006：1-2 

[7]苏惠渔.刑法学[M].北京.中国政法大学出版社.1999

[8]霍布斯.利维坦[M].北京: 商务印书馆.1985

[9]罗书平.论立法解释与司法解释[J].云南大学学报(法学版).2002( 2 )

[10]王晨光.从《错案追究制》谈法律运行中的不确定性[N].梁治平.法律解释问题.法律出版社.1998：247-268 

[11]郝铁川.论良性违宪[N].法学研究.1996 

[12]陈金钊.法律解释学[M].中国政法大学出版社.2006：159 

[13]冯文生.逢释与推理[M].法律出版社.2005：78 

[14]焦宝乾.法律论证导论[M].山东人民出版社.2006：218 

[15][德]阿列克西.法律论证理论[M].舒国澄译.中国法制出版社.2002：22