正当防卫的认定探讨_开题报告

一、文献综述

原始社会，复仇和防卫都是作为惩罚形式被作为一个基本准则而存在。自然复仇是人类防卫的原始形态。随着人类社会的不断发展，国家的出现，国家为了维护社会稳定和正常的秩序制定了相关的法律，并通过国家职能部门来行使惩罚权，以惩罚各种违法犯罪行为。至此，人类的防卫本能不仅仅是自发而来的了，而且是具有了一定的社会属性。它也不再是仅仅出于自然的本能反应，还要受到一定的理性思维的制约，同时还要受到国家法律的约束。当个人对外来侵害进行抵御或反击的行为对社会有利时，立法者就赋予这种行为合法的性质，法律就承认这种权利，并保护这种权利；反之，当立法者认为对外来侵害进行抵御或反击的行为可能危及社会，法律就剥夺人们的防卫权利，要求人们只能忍受侵害。防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。

虽然我国刑法明确规定了公民是享有正当防卫的权利的，而且也规定了正当防卫是不需要承担任何责任的，但是同时为了禁止其滥用，也对正当防卫的构成设定了严格的条件，也就是说，正当防卫不是任意行使，必须满足其严格的构成要件才能视为正当防卫行为，而不承当任何责任。如果防卫行为不符合正当防卫行为的构成要件或者超出必要的限度，均不视为是正当防卫行为，应当承担相应的法律责任。

正当防卫的成立条件的实质就是确定某种行为没有社会危害性而具有社会有益的根据。现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度，但是关于正当防卫的成立条件各不一致。

（一）国内研究现状

正当防卫的相关理论虽然经过多年的发展，但是仍然存在许多不足之处，仍然需要对其具体内容进一步加以阐述。尤其是在学理中和实务中争议比较大，认定比较困难的几个关键问题，比如说不法侵害行为何时开始，何时终了，如何认定？再比如说，不法侵害行为的不法性如何认定？等等问题都需要我们认真研究探讨，希望能尽快找寻到一个明确的认定标准，从而更好地应用到司法实践中去。综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

在王政勋的《刑法的正当性》一文中指出，首先，从我国刑法规定正当防卫制度的目的看，正当防卫是一种法律所鼓励的正义合法的行为，其作用就在于抵御、制止或排除危害社会的行为。为了达到这一防卫效果，就必须允许防卫行为具备某种强度，这一强度是指足以制止不法侵害行为所必需的强度。如果防卫行为不具备这一强度，危害社会的行为就能够顺利实施，就不能达到保护合法利益的目的。同时，同时也应该看到，"法律在赋予面对不法侵害的公民以正当防卫权的同时，又反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能走出一定的限度，不能造成不应有的危害。否则，防卫行为就会由正当转变为过当。"'因而，防卫人的防卫行为在强度上只能是刚好足以制止住不法侵害，而不能超过这一强度要求，这是由防卫的目的所规定的。如果防卫人为了报复或者惩罚行为人而不顾及防卫行为会给不法侵害人造成严重的不应有的危害，其行为强度也远远超过了制止不法分割所必需的强度，那么，该行为就会过当。其次，从防卫权的性质上看，正当防卫的目的在于使公共利益和公民的合法利益免受正在进行的不法侵害，因此可以看出，这种防卫行为具有被动性，它是在合法利益遭受紧急危害状态下才产生的。防卫人在紧急状态下行使防卫权，只能是被迫实施的，也只能以达到制止不法侵害、保全合法权益为限。因而，在防卫行为的强度上，就不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。例如为了保护自留地里的花生而重伤不法侵害人，显然是不适当的。

游小华在《正当防卫限度的判断标准》中认为，防卫的构成要件包括主观和客观两个方面。主观条件上“只要他能认识到此种侵害已严重危及他的人身安全”，就可行使防卫权，而不能过分强求其有制止不法侵害的决意。否则是对防卫人的主观方面的苛求。客观条件有三:一是在防卫权的起因上，不一定都是特定的暴力犯罪。对无刑事责任能力人实施的危及人身安全的暴力侵害，如果防卫人不知侵害人的主体状况，则完全可以行使防卫权;如果知道这种状况，原则上也可以行使这种防卫权。二是行使防卫权的时机上，不仅应包括已现实地发生某种危及人身安全的不法暴力侵害，而且在此种暴力侵害已迫在眉睫，一触即发时，也应允许防卫人实施防卫权;不应该只看侵害行为是否已经实施，更主要的是要看侵害是否已结束，只要此种侵害尚未结束，防卫人就得行使防卫权。三是防卫的对象既可以是自然人，也可以是单位。

王小非在《难以界定的正当防卫》一文中指出，特殊防卫是与一般防卫相对而言、相比较而存在的，其构成仍应具备一般的正当防卫的时间条件、对象条件和主观条件。其区别于一般正当防卫的特殊之处在于:第一，起因条件特殊。特殊防卫的起因条件只限于有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪侵害发生。详言之：(l)特殊防卫只能针对犯罪的侵害行为实施，而不能针对一般违法的侵害行为实施。对无责任能力人实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性侵害，可以进行一般正当防卫;但因该种侵害不是犯罪，因而不能按特殊防卫处理；(2)特殊防卫只能针对暴力犯罪行为实施，而不能对非暴力性犯罪实施；(3)特殊防卫只能对危及人身安全犯罪行为实施，而不能对危及人身安全以外的合法权益的犯罪行为实施；(4)特殊防卫只能针对严重危及人身安全的暴力犯罪行为实施，而不能针对较轻的或者一般的暴力犯罪行为实施。第二，限度条件特殊。对于特殊防卫而言，事实上并不存在防卫的限度的问题，即使因防卫造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，也不负刑事责任。

游小华《正当防卫限度的判断标准》中认为，正当防卫的必要限度，就是防卫行为的性质、手段、强度和后果，要与侵害行为的性质、手段、强度和后果大体相适应，才能成立正当防卫。如果受侵害的法益轻微，而防卫行为损害的法益重大，则认为超过必要限度，属于防卫过当。“基本相适应说”主张从防卫行为的性质、手段、强度、后果方面来分析必要限度，角度比较客观，但在“湖北巴东县邓玉娇案件”中，当邓贵大按倒邓玉娇实施不法侵害时，这个侵害过程是处于动态变化之中，邓玉娇无法在短时间内来揣测出邓贵大接下来的侵害行为强度，也不能根据“基本相适应说”来考虑何种防卫手段是合适，何种防卫手段有可能致不法侵害人伤亡。对不法侵害的手段、强度和危害结果的准确判断只能等到不法侵害己经实施完毕，那个时候，恐怕邓玉娇已经遭受伤害了;其次，到具备可以拿出刀进行防卫的时机时，邓玉娇是否还具备防卫能力，不得而知。

以上研究成果指明了正当防卫研究的重要性，并对正当防卫个案进行了分析和探讨，由于目前正当防卫的构成要件和界定理论界和司法实践中存在较大争议，正当防卫的界限如何界定，仍有进一步研究的必要，这也是本范文要分析的重点问题。

（二）国外研究现状

首先，美国刑法对不同的防卫规定了不同的防卫限度，规定极其细微。美国刑法承认个人有防卫人身和防卫财产的权利，只有满足防卫手段合理和程度相当二个要件，才能免除防卫人责任。防卫财产分为防卫住宅和防卫财产，类别不同有不同的防卫限度条件，当不法侵害者强行侵入住宅的情况下，如果必要可以使用致命暴力实行防卫。我国法律没有赋予公民防卫住宅权。

其次，在防卫限度的判断标准上不同。美国的判例和制定法都以“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用这种暴力是必需的”为原则，在对侵害暴力的程度发生合理认识错误的情况下，被告人对其客观上超过必要限度的防卫仍可能成立正当防卫。如“纽约地铁里的枪声案件”和“美国家庭暴力引发的杀人案件”是美国防卫史中比较典型的案件，二个案件最后的判决结果让其他国家的国民觉得不可思议，此种情况下的故意杀人案件，在其他国家可能会被执行死刑，在美国却被判为缓刑。在我国，2008年发生在河南开封的血溅阳台的案件，朱忠喜夜间发现有小偷撬窗入室，报警后挥刀相向，致撬窗者重伤，报警半小时后警察赶到。朱忠喜一审却被判了3年，赔偿损失5万余元;还有“湖北巴东县邓玉娇案件”等等，案件的判决结果与美国的判例形成了巨大的反差。这不仅反映了各国的国情，同时也反映了各国对正当防卫的立法态度，适用中对正当防卫的考量立场问题。

我国刑法学教授陈兴良说“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一味地同情有过错的被害人。”个人赞同陈兴良教授的观点，美国在正当防卫的认定上，关注个人自由，注重个人本位的做法值得我们借鉴。

二、范文提纲

引言

一、正当防卫概述

（一）正当防卫的概念

（二）正当防卫的本质

（三）正当防卫的发展

二、正当防卫的成立条件

（一）防卫意图

（二）防卫起因

（三）防卫对象

（四）防卫时间

（五）防卫限度

三、正当防卫的认定

（一）正在进行的不法侵害的判断标准

（二）防卫行为的正当性

四、防卫过当及其责任问题

（一）防卫过当的认定

（二）防卫过当的责任问题

五、参考文献

三、参考文献

1、王政勋著：《刑法的正当性》，北京大学出版社 2015 年版；

2、杨新培著：《刑法新理念》，上海交通大学出版社 2016 年版；

3、马跃著著：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社 2014 年版；

4、 高成霞：《我国与美国正当防卫制度成立条件比较》，载于《太原师范学院学报》2017年第 3 期；

5、 徐听：《论公力救济与私力救济的交错—个法理的阐释》，载于《法制与社会发展》2014年第 4 期；

6、游小华：《正当防卫限度的判断标准》，载于《河北法学》2015 年第 4 期；

7、陈漩:《论正当防卫中民众观念与法律解释的融合》，《中国刑事法杂志》，2017

年第4期；

8、萧易:《美国式正当防卫》，《世界博览》，2016年第13期；

9、王小非:《难以界定的正当防卫》，《工会博览》2015年第2期；

10、朱雪平、杨薇:《我国与英美国家正当防卫制度比较研究》，《新学术》，2016

年第1期；

11、黄明儒、吕宗慧:《论我国新刑法中的无限防卫权》，《法商研究》，2014年

第1期；

12、高成霞:《我国与美国正当防卫制度成立条件比较》，《太原师范学院学报》，

2017年第3期；

13、杨凤义、葛书环:《论正当防卫的限度》，《齐齐哈尔职业学院学报》，2015

年第4期；

14、游小华:《正当防卫限度的判断标准》，《河北法学》，2016年第4期；

15、游伟:《防卫权、正当性及其限度—对正当防卫问题的研究))，《政治与法

律》，2015年第1期；

16、李梅容:《关于正当防卫制度的理性思考》，《中南财经政法大学研究生学报》，

2016年第l期；