论新形势下电子数据作为证据的实际运用-开题报告

电子证据技术作为物证技术专业的一个研究方向，是信息科学与法学相结合的一门综合应用技术。信息技术、互联网的飞速发展和普及，使得计算机和网络已经影响到人们生活、工作的方方面面。把其作为犯罪工具，已成为目前高科技犯罪的一种新动态。侦破这些案件中遇到的计算机取证也称计算机法医学，是指把计算机看作犯罪现场，运用先进的辨析技术，对电脑犯罪行为进行法医式的解剖，搜寻确认罪犯及其犯罪证据，并据此提起诉讼。它作为计算机领域和法学领域的一门交叉科学正逐渐成为人们研究与关注的焦点。电子证据对现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了现有的证据制度。我国近年来经济高速发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也作为“呈堂证供”进入诉讼程序。但是如何在日常生活中熟练使用电子证据却一直存在相当大的争议及问题。

（一）国内研究现状

普遍认为的数字证据，是指在计算机或计算机网络工作中的过程中形成的，以数字技术为基础的，能够反映计算机工作状态、网络活动以及具体思想内容等事实的各类电子数据或电子信息，如电磁或光电转换程序、数据编码与数据交换方式、命令与编程、被命名为病毒的破坏性程序、文字与图象处理结果、数字音响与影像等等。

王志刚，王刘章在《论网络电子数据收集程序的完善》中认为，有别于传统的刑事证据，电子数据具有收集主体多元化、收集范围广泛化、收集方法科技化的特点。从我国当前司法实践情况来看，电子数据在收集过程中存在一系列问题。当前可参照他国立法经验，通过明确第三方的技术协助义务和保密义务、规定全面收集原则、确立快速保护机制、建立提交技术鉴定的标准这四个方面对我国电子数据收集程序予以规范。

肖学为，钟玲珑在《电子数据单列为证据种类的必要性和法庭认定》中认为，电子数据在刑事诉讼法修改中被单独列出作为一个新的证据种类，但其并非一个新生事物，在计算机技术产生之时，它便应运而生。随着计算机技术的普及和发展，其在人民日常生活中的影响越来越大，其重视程度越来越高，在各国的司法实践中作为电子数据证据的形式多种多样，在我国也不是首开。随着我国法制的进一步完善，电子数据证据在司法实践中也必然遇到不少的问题，对于电子数据证据的探索还将继续。

黄道丽，金波在《电子数据证据的可采性与证明力》中认为，新的刑事诉论法将电子证据确立为一种新的证据类型，其可采性和证明力认定成为司法实践中无法回避的首要问题，规范化电子数据取证过程是审查其可采性的前提，而电子数据鉴定将向完整性、真实性、系统功能等专业检测与深度分析转变，从而延伸审判者对电子数据专业问题的认识能力，进一步提升电子数据的可采性与证明力。

（二）国外研究现状

《加拿大统一电子证据法案》（Uniform Electronic Evidence Act ）电子记录，是指被计算机或者其他类似设备记录或保存在介质上的，可以被人或者计算机及其他类似设备识别的记录，包括显示、打印输出及其他类型的数据。

加拿大《统一电子证据法》第4条就规定，一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定，则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录，因而具有客观性；该法第5条规定，当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但这并不影响电子记录的完整性时，则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。

《昆士兰法院与电子记录证据》报告中对电子记录的界定，是指“以计算机软盘文件、计算机硬盘文件、电子邮件文件、网络交易文件、激光唱盘、光盘只读存储器、录音磁带、录像磁带、磁存储器、数字化视频光盘、激光影碟形式存储的文字或符号、数字或数学方程式、图像（无论是动态的还是静态的、无论是图形还是画报）或者声音”。

《美国宪法修正案》第4条规定，采用非法搜查、扣押得来的证据，不允许采纳。大陆法系一些国家，一方面立法规定禁止采信非法证据，另一方面规定，在有必要采信时，必须经过合法的转化，把非法证据转化为合法证据之后，方可采用。同时，对非法收集证据的侦查人员，还要根据违法程度依法处理。证据的合法性关系到证据力问题，更关系到证据的证明力，即证据的证明作用和价值，它是证据的客观性和关联性的法律保障。•

从概念覆盖的范围上，目前还是倾向于把电子证据的范围划大一些，不仅仅限于计算机机证据，也不仅限于模拟数据。“应该从信息技术（包括电子技术、磁技术及类似技术）的角度全面考虑司法实践中的各种电子证据，一揽子地提出解决方案。”

1991年，在美国召开的国际计算机专家会议上首次提出了计算机取证（Computer Forensics）这一术语。1993年、1995年、1996年和1997年分别在美国和澳大利亚、新西兰召开了以计算机取证为主题的国际会议。从总体上看，2000年之前的计算机取证研究主要侧重于取证工具的研究，2000年以后，开始了对计算机取证基础理论的研究。2001年6月在法国召开的第十三届全球FIRST年会的主题就是入侵系统恢复和分析取证理论，2002年的美国夏威夷FIRST年会提出了计算机取证协议和程序的标准化问题。

计算机取证的原则，国际计算机证据组织(International Organization on Computer Evidence)提出了以下的原则：

（1）所有的取证和处理证据的原则必须被遵守；

（2）获取证据时所采用的方法不能改变原始证据；

（3）取证人员必须经过专门培训；

（4）完整地记录对证据的获取、访问、存储或者传输的过程，并对这些记录妥善保存以便随时查阅；

（5）每一位保管电子证据的人应该对他的每一个针对电子证据的行为负责；

（6）任何负责获取、访问、存储或传输电子证据的机构有责任遵循这些原则。这些原则在最高层面上概括地规定了计算机取证的原则框架

在英国，根据计算机等电子设备所起的作用，电子数据证据主要包括三种，一是完全由计算机本身生成的证据，如银行自动计算客户的到期支出情况、柜台交易情况、到期存款支付情况得来的材料，由于这些材料完全是由计算机自动完成的，不掺入人的任何意志，所以被称为是在证据（Real Evidence）；第二种是由计算机记录或复制人类所输入信息而得来的材料，如开具支票与划款入账的材料，这种材料往往遵照传闻证据（Hearsay Evidence）处理；第三种是由计算机对人类输入信息进行运算处理得来的混生材料，如银行每天收支平衡表中的数字，该数字包含客户支取信息，由包含银行计算机的自动计算结构进行计算，是实在证据与传闻证据的混合体，即衍生证据（Derived Evidence），一般也要遵照传闻证据规则处理。

美国同英国一样，美国人也认为电子数据证据并不是一种单一的证据。从判例来看，他们把计算机记录（Computer Records）按其产生方式分为两种：计算机储存记录（Computer-stored Record）与计算机生成记录（Computer-generated Record）。其区别在于究竟是人还是计算机创制了记录的内容，前者是指电子形式表现出来的书面材料，如E-mail、网络聊天信息等；后者是指不经过人手而由计算机程序输出的信息。前者由于同其他言词证据、文书证据一样，包含有人类的陈述，所以必须接受传闻证据规则的检验，后者仅仅是计算机程序遵照既定的运算法则对所输入信息进行加工处理的结果，作为证据使用时所出现的证据争议是考虑生成其的计算机程序是否正常运行问题，即鉴证的问题。

在日本民事领域，日本学者早在20世纪80年代就讨论过电子数据的证明能力问题，法学家众说纷纭，曾提出三种学说：第一，书证说，认为磁化媒体本身就是文书；第二，检验说，认为媒体上记录的信息才是文书；第三，新书说，认为媒体上硬复制而输出来的东西才是文书。现行的民事诉讼法于1996年颁行，其中只有一条对某些特定的电子证据作过规定：准用于有关视图、照片、录音带、录像带这些电子证据虽不属于文书，但援用书证的相关规则、包括书证的提出、留置、成立于法则。

在法国，由于法国刑事诉讼法确定了“证据自由”的理念，这一理念同样适用于民事诉讼法领域，因而，电子数据证据与其他证据一样，不存在法庭不接受的情况，由于法官基于自用裁量赋予各种证据以证明力，只是在证据能力方面接受检验。

电子数据取证基本理论研究的美国专家Farmer和Venema，在1999年提出了电子取证的基本过程模式。具体步骤包括：“保证安全并进行隔离，对现场信息进行记录，全面查找证据，对证据进行提取和打包，维护监督链。”基本过程模式是国外电子取证的最常见的模式之一，也是实践中比较成熟模式，其优点在于应用广泛，操作简单便捷，但是这种模式也存在明显的缺陷。例如整个取证中缺少了取证准备阶段，取证准备阶段是基本过程模式设计的6个阶段的基础和前提，缺少该阶段会一定程度上影响取证的完整性；再有取证工具运行平台单一也是该模式的另一大弊端。基本过程模式的取证工具只能在UNIX平台上运行，而不能在其他平台上运行，这就使得该模式的实践操作性大打折扣，所以该模式要想在实践中得到广泛的应用还需要克服很多关键性问题。

2001年美国司法部（The U.S. Department of Justice,DOJ）在《电子犯罪现场调查指南》中提出了一个计算机取证程序调查模式，即法律执行过程模式。此模式分为准备阶段、收集阶段、检验、分析、报告五个阶段。这一模式的优点是：能更有效地辨别取证过程的核心部分并采取措施对其支撑，而不是纠缠于特定技术和方法的细节，使传统的物理取证知识应用到了电子数据取证，这是一种值得推荐的方法。此外，美国司法部没有对运用到计算机的取证或适用于其他电子设备的取证加以区别。相反，它试图建立一个适用于大部分电子设备的推广程序。美国司法部还列出了电子设备可能找到的证据类型，获得证据的可能位置以及与证据可能有联系的犯罪类别。例如，它能列出隐藏的证据位置，如已删除的文件、隐蔽的隔区和被疏忽的空间。还能列出何种类型的信息可能藏匿于此，例如安全号码、源代码和一些图像。这些信息会分别对照可疑罪行如身份盗取、电脑入侵或压榨儿童反复查对。确定潜在的证据类型和不同电子设备搜索出的证据可能藏匿的地点，对取证实践来说是发展推广程序的积极步骤，由此程序才能通过特定技术实例化，对侦查破案产生有意义的结果。这一模式的缺点是：由于它的面向对象是一直从事物理犯罪取证（非数字取证）的司法人员，重点在于满足他们的需要，对于系统的分析涉及较少。

二、范文提纲

一、电子数据作为证据使用的现状

（一）活用电子数据的重要性

（二）实践中电子数据作为证据存在的问题

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二、电子数据作为证据的合法性

（一）电子数据的表现形式及其收集

（二）取证主体应适格，取证方法和程序应合法

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三、电子数据作为证据的真实性

（一）利害关系规则

（二）逻辑规则

（三）相互印证法则

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四、电子数据作为证据的相关性

（一）审查判断证据相关性

（二）防止客观证据与案件丧失相关性

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五、电子数据作为证据的证明标准和非法证据的排除

（一）电子数据的认定标准规范化的必要性

（二）不符合标准的电子数据的排除

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三、参考文献 

[1] Explanatory Report of Covention on Cybercrime [EB/OL].[2014—08—03]. 

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