浅析互联网背景下网络证据的收集和保全_开题报告

一、文献综述

随着互联网技术的迅速发展，网络世界和现实世界已经成为当代人们生活中同等重要的两个方面，一方面人们致力于真实虚拟化，将有形的存在转化为电子存在并通过网络传输来达到交流的目的，另一方面，人们又在追求虚拟真实化，让电子数据的存在更加趋向于真实。这两种趋势的无限接近，将大大消弱网络虚拟世界和现实世界的界限。伴随这种无界限化趋势，生活更便捷美好的同时，网络法律面临着日新月异更新换代的迫切需要。本范文将从网络法律相关下的网络证据入手，分析网络证据的收集、保存和运用的方法和程序。并且对目前国内外的网络证据法律范畴的研究结果进行概述和分析。

（一）国内研究现状

目前关于网络证据的收集与保全，我国的刑事诉讼法和民事诉讼法以及其他立法文件开始出现了颇为系统的规定。2013年新颁布的《刑事诉讼法》和《民事环讼法》明确指出，电子数据是法定的证据形式。网络数据作为电子数据的范畴，其收集与保全也适用于该制度规范。

1我国网络证据收集法律制度的现状。

网络数据属于电子数据，但是又有其独特性。网络数据在传输定义上的要求决定了其传播属性成为网络数据收集的必须考虑的重要基础。目前，我国还没有针对网络证据收集的专门立法，亦很少有这方面的系统的法律规则。有关网络各证据收集的规定散见于我国的法律法规和行政规章中，包括《公安机关办理刑事案件程序规定》、《计算机信息网络同际互联网安全保护管理办法》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等。

其中，公信安[2005]161号文件《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》对于电子数据收集方法、载体等进行了较为系统的规定，其中第九条“对计算机犯罪现场进行勘验和对电子证据进行检查不得少于二人。现场勘验检查，应当邀请一至两名与案件无关的公民作见证人。公安司法人员不能充当见证人。电子证据检查，应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。检查工作应当由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施，办案人员应当予以配合。”[1]这些规定在收集程序上对人员和技术做出了要求，这种尝试和规定无疑是有益的进步的，但是相关规定具体到网络数据的适用程度又大打折扣，很少有针对性的。

又比如2010年8月31日颁布实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第5条中关于电子证据的收集与保全的规定：“侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。”[2]此类法律规定在一定程度上解决了网络证据收集无法可依的状况，但是细究下去就会发现立法内容过于粗略简单，针对性和可操作性都有所不足，远不能科学高效全面地解决我国司法实践在网络证据收集中出现的问题。

2我国网络证据保全法律制度的现状

同网络证据的收集一样，我国现行法律也没有对网络证据的保全作出明确的规定。但是，我国的司法解释和行政法规、行政规章对网络证据的保全还是有一些具体规定。例如，最高人民法院印发的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的通知就有关于电子数据证据保全的明确规定。

3我国网络证据待证法律制度的现状

因为电子数据相较于实体数据具有更高的可伪造性，因此其真实性验难度高，需要专业人员技术的支持。根据行政诉讼法第31条第1款第3项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条第64条的规定，当事人可以向人民法院提供电子数据证据证明待证事实，并且相关电子数据证据需满足四点要求，其中，“提供通过技术手段恢复或者破解的与案件有关的光盘或者其他数字存储介质、电子设备中被删除的数据、隐藏或者加密的电子数据，必须附有恢复或破解对象、过程、方法和结果的专业说明。对方当事人对该专业说明特异议，并且有证据表明上述方式获取的电子数据存在篡政、旗越、删除和添加等不真实情况的，可以向人民法院申请鉴定，人民法院应予准许。”体现了网络证据的证明对于专业知识和队伍的迫切需要。

除此之外，我国的一些法律法规行政规章也有关于电子数据保全的规定。这些有关网络证据保全相关间题的法律法规主要有：《中华人民共和国电子签名法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《最高人民检察院关于检察机关在侦查工作贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》、《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》、《互联网上网服务营业场所管理办法》以及《互联网电子公告服务管理规定》等。此外，我国一些地方性法律文件对网络证据的保全也有一些简要性的规定，如上海市倾布实施的《国际经贸电子数据交换管理规定》和广东省颁布实施的《电子交易条例》等。

当然，现阶段我国关于网络证据保全的规定还只是一些分散的、并不系统的规定，尚需要进一步的理论研究和不断地加以完善。

（二）国外研究现状

网络发展带动全球化发展，由此运用网络证据证明待证事实是一个全球性的问题，英美等信息技术发达国家网络技术发展较早，较我国有相对成熟的一些成果经验和法律制度，参考借鉴对我国相关网络证据立法具有启迪价值。

国际组织的网络证据收集与保全的立法概况

联合国国际贸易法委员会有关网络证据的立法，最具代表性的有《电子商业示范法》、《电子签字示范法》和《电子通信公约》。

为了应对日益增多的网络证据运用的问题，联合国有关组织在其法律文件中规定了电子数据证据的一些收集方法。联合国贸法会针对于各种计算机取证环境和取证要求的计算机取证工具做出了明确的规定。[3]例如，联合国贸法会针对于各种计算机取证环境和取证要求的计算机取证工具作出了明确规定，这些工具主要是：由美国GUIDANCE软件公司开发的Encase、由美国计算机取证公司开发的DIBS、由英国Vogon公司开发的light Sever等。[4]

另外，在网络证据保全方面，联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第10条规定，如法律要求某些文件、记录或信息须予以留存，则此种要求可通过留存数据电文的方式予以满足。

在具体程序上，联合国的网络证据相关法律规定从技术程序方法上提供了具有操作性的具体指导，但是相较于国家法律，其约束力是有限的，它的法律效力反映出其实质上是“软”法。在应用范畴上，国际组织更多的是针对电子商务领域，这是由其本身的贸易性质决定的，因此对国家领域的电子网络证据的收集和保全的借鉴作用也是有限的。[5]

2．大陆法系国家网络证据收集与保全的立法概况

大陆法系国家在网络证据的收集上的具体做法呈现出以下几个较为统一的特点：（1）充分运用高科技手段收集网络证据。（2）采用了特殊的证据收集方法和场所。在大陆法系国家，网络证据可以通过专门的网络取证软件直接在计算机网络中收集，与传统证据的收集场所明显不同；（3）采用特殊的保全方式对网络证据进行保全。

大陆法系各国网络证据的保全在方法上存在一致性。大陆法系各国的民事诉讼法、刑事诉讼法和有关电子证据的相关法律法规，都有对网络证据审查、保全等的专门规定。在具体的实务操作中，对网络证据的保全各国普遍采用的是诉前公证的方法。法律规定当事人有权对网络证据提出保全申请，公证部门根据当事人的申请，首先需要对网络证据在技术上加以鉴定后才对其进行公证，以此来保障网络证据在法庭上的证明力和有效性。

2004年4月日本建立了网络电子证据认证制度，其主要内容就是，由政府指定的有关部门，在认定从事网络交易企业的真实性和合法性过程中对相关网络证据提供认证服务，一避免和减少不法分子利用网络交易从事诈骗活动。这无疑是具有里程碑意义的。[6]

法、德、意、日等大陆法系国家，几乎都在其诉讼法中通过修订的方式规定了一些有关网络证据收集与保全的内容。但是，由于并没有对网络证据的收集与保全法律制度有系统的规定，其相关立法呈现出三个特点：（1）有关网络证据立法的内容比较简单、抽象；（2）网络证据的法律渊源较为单一；（3）立法偏重于网络证据取证规则的构建。[7]

法、德、意、日等大陆法系国家的计算机网络、电子商务活动处于世界领先水平，其网络纠纷案件的种类也纷繁复杂。随着国际恐怖势力的滋生，安全环境的日益恶化，这些国家都在不同程度增强了对计算机网络和邮电通信行业的监管。如何通过立法建立合理的网络证据收集与保全法律制度，已经得到了这些国家的高度重视。

3．英美法系国家网络证据收集与保全的立法概况

作为全球互联网发展的领头羊，英美法系很早就出现了有关电子证据的成文立法。英国人A.Kelma和Rsiez 在其1982年撰写的《计算机在法庭上的地位》一书中，就已经对英美法系国家的网络证据收集与保全做出了描述。[8]

美国是世界上拥有互联网法律最多的国家，对互联网进行规范的范畴已经涵盖到基础资源管理、国家安全、电子商务、网络犯罪、未成年人上网保护、个人隐私、知识产权保护、垃圾邮件等几乎各个互联网领域，代表性的法律包括《电信法》、《互联网免税法》、《数字千年版权法案》、《儿童互联网保护法》等30多部。[9]

在网络证据的收集上，英美法系国家呈现出以下几个特点：（1）注重采用高新技术收集网络证据。例如，由美国Guitdance Softwae公司开发的Encase 软件（Encase Enerpise Edion,EEE），这一软件可以即时通过局域网或广域网识别、预览、获取和分析远程的信息，甚至还可以查看“已删除”文件。[10]（2)有针对性地制定了一些电子证据的证据规则。如《1998年统一电子证据法》规定当电子证据之间、电子证据与书证、物证以及其他证明方法相抵触时，它还要接受证明力规则的检验。[11]电子证据在其收集、保全的生命周期中，在每个环节都要有相应的证据规则对其进行规定。

英美法系各国网络证据的保全方法具有相似性，各国普边采用诉前公证的方法来保全网络证据。

二、范文提纲

一、网络数据的概述

（一）网络数据的定义

（二）网络数据与其他形式数据的辨析

二、网络数据的收集与保全

（一）国内外网络数据收集与保全的法律制度

（二）网络数据的收集

（三）网络数据的保全

三、常见形式的电子证据的收集与保全

（一）电子邮件

（二）手机短信

••

三、参考文献

[1] 公信安.计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则[Z]. [2005]161号文件.

著作：

[2] 公安部, 最高人民法院, 最高人民检察院.关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见[Z]. 2010.08.31颁布. 

[3]孙波.计算机取证方法关键问题研究[D].中国科学院软件所,2004年.

[4] 余金灿，韩万千.美国的电子证据和法庭计算机科学[J].北京人民警察学院学报，2005.07(4).

[5]熊志海.网络证据收集与保全法律制度研究[M].北京：法律出版社.

[6] 杜颖.电子认证制度刍议[J].当代法学，2002（5）：34~35.

[7] 蒋平、杨莉莉.电子证据[M].中国人民公安大学出版社2007版：57页.

[8]熊志海、熊硕真.网络证据刍议[J].重庆工学院学报,2007（01）:86.

[9]徐杨.刑事网络证据研究[D].华东政法学院法律硕士学位范文，2002年.

[10]徐晓琴、龚俭、周鹏.网络取证系统及工具分析[J].微机发展，2005（05）.

[11]朱翔.电子取证技术的发展与规范[J].警察技术.2006（04）.