论用人单位与劳动者解除劳动合同的法律风险_开题报告

一、文献综述

劳动领域是创造社会财富的领域，它既是国民经济的命脉所在，也是社会前进和发展的基石。人类社会正处于生产的两大要素--劳动力与生产资料相分离的时代，因而社会生产要得以持续健康地进行，必将面临着两要素的重新结合，即结成一定的劳动关系才有现实可能。从这个意义上讲，劳动关系相对于其他社会关系来说，具有基础性特点，例如，只有两要素的结合运动，才有社会的生产、分配、交换、消费一系列经济关系的展开；只有两要素的结合运动、创造出社会财富，才有对既存财产的所有、占有、分割、继承、交换、流转等诸多民事关系的产生和实现。正是由于劳动关系状况直接制约社会财富的多少，直接左右社会生活的变化，所以各国都极为重视对劳动关系（劳资关系）的调节，成为执政当局关注的焦点。

2008年以来，我国先后出台、实施了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动争议司法解释（三）》、《社会保险法》、《工伤保险条例》（修正案）等法律法规。由于其对劳动者权益规定和保护的较全面和细致，对用人单位的约束较多，特别是《中华人民共和国劳动合同法》的颁布对用人单位约束更趋于严厉。因此，用人单位在用工实践中怎样规避其中的法律风险，这是每个用人单位必须面对而且应当认真加以解决的重要课题。

这部《劳动合同法》的实施，客观上要求用人单位在劳动用工管理方面做到“精细化”，否则将难以证明劳动者“不合格、不能胜任工作、严重失职、严重违纪违规”，更难以进行合法有效的“调岗调薪、解雇辞退”；如果用人单位强行对劳动者进行调岗调薪、解雇辞退，那么用人单位将面临巨大的赔偿风险。 

（一）国内研究状况

劳动法律法规是我国社会法领域的一个重要法律分支，它对于维护我国劳动者的合法权益和建立和谐的劳动法律关系具有十分重要的意义。由于其对劳动者权益规定和保护的较全面和细致，对用人单位的约束较多，特别是《中华人民共和国劳动合同法》的颁布对用人单位约束更趋于严厉。目前主要有以下观点：

马忠亮在《<劳动合同法>实施后用人单位用工法律风险防范》认为，企业规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。另外，用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险。用人单位应该对对旧的规章制度进行合法性审查。对不符合法律、行政法规和公序良俗规定的条款进行修订或删除；同时，规章制度制定履行民主程序。

陈方在《劳动用工中用人单位法律风险的规避》提到，《劳动合同法》第九十三条规定了用人单位没有营业执照不具备合法经营资格招聘员工的法律责任，即民事责任：支付工资、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，还应当负担赔偿责任。个人承包经营违反本法规定招工给劳动者造成损害的，由发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。陈方认为，应当从下面几个方面来规避这一法律风险：一是在招聘员工时可以验证应聘者人员的身份证；二是建立员工入职调查制度，核实员工与用工有关的个人信息如身份、履历和工作经验等情况；三是在劳动合同中约定如劳动者提供虚假身份证明，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。四是在规章制度中规定劳动者提供虚假身份证明的一经发现立即开除。此外，文中对“用人单位招聘时未履行告知义务的法律风险及其规避”也做了阐述，劳动合同法》第八条规定了用人单位招聘的告知义务，第二十六条规定了劳动合同无效的情形，第三十八条第一款第（五）项和第八十六条规定了因欺诈导致劳动合同条款或者劳动合同无效的法律后果，即是民事责任：解除劳动合同，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。陈方认为，笔者认为可以采取如下措施来规避此风险：一是在招聘时，用人单位应当明确注明招聘岗位、任职条件等，有特殊工作地点和条件的应当特别标明；其职业危害的也应当注明；二是由特殊要求或地点和工作条件、职业危害的，在录用前可以要求其签订书面的同意书；三是在劳动合同中明确、清晰地注明工作岗位、工作内容和职责、工作地点、工作条件及其职业危害和防护措施等；四是在录用通知单中明确、清晰地录用的工作岗位、工作地点等。

赵刚、刘强在《企业单方解除劳动合同法律风险防范》一文中总结企业单方解除劳动合同的六种情形：一是在试用期间被证明不符合录用条件的，二是严重违反用人单位的规章制度的，三是严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，四是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，五是因劳动者采用欺诈等方式致使劳动合同无效或者部分无效的，六是被依法追究刑事责任的情况下，企业可以解除劳动合同。同时，针对这六种情形，文中还一一提出了对策。比如，针对“对劳动者在试用期内不符合录用条件，企业单方解除劳动关系”，文中建议企业在招聘劳动者时，应该明确企业录用条件。企业在采用此条款辞退员工时，应当进行认真审查，如其被录用的工作岗位对劳动者的基本要求、劳动者的履历、证书、资格证等文件是否存在虚假等。针对“劳动者违反规章制度，企业单方解除劳动关系”，文中建议，必须依照法定程序产生单位的规章制度，必须对什么样的情况下视为严重违反公司规章制度进行定性定量，并且规定在此情况下可以解除劳动合同。

石先广在《详谈过失性解除劳动合同的六大情形》中提到，《劳动合同法》第39条赋予了用人单位因劳动者过失而可随时解除劳动合同的权利，且无需向劳动者支付经济补偿金，因此在实践中被用人单位常用，但败诉的也比较多，主要原因是企业对与劳动者解除劳动合同的条件限定理解不准确。所以，“因劳动者存在一定的过失，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同”的情形中，用人单位也存在法律风险。文中通过案例分析来进一步阐述了其中的法律风险以及对应策略。比如，针对“在试用期期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同”情形，文中建议用人单位与劳动者约定的试用期，必须在法律规定的范围内，同时如果用人单位没有事先设计录用条件，那就无权以此为由解除劳动合同，最关键是对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。再比如，针对“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”情形，这一条看似规定得比较简单，其实用人单位存在两种误区：一种是困惑于不知哪些情况属于严重违纪的行为，另一种认为“欲加之罪，何患无辞”，严重违纪完全可以由企业说了算。第一种误区是没有理解这一条款的含义，什么是严重违纪，法律确实没有相应的规定，其实法律也没有办法对此作出规定，这一条的含义就是赋权用人单位在自己的规章制度中规定什么是严重违纪的行为，如果用人单位没有规章制度或者规章制度没有明确界定什么是严重违纪，均无法运用这一条款解除劳动合同。第二种误区则表现为对这一条款理解太过简单，其实利用这一条解除劳动合同也有相应的要求。

（二）国外研究现状

德国模式“以民法为主，以劳动终止保护法为辅”。由于社会背景及法律传统的不同，在法制发达的国家合同解除制度建立相对很早。而外国发达的工会制度，在一定程度上也分担了劳动法解决劳资纠纷的压力。德国的劳动合同终止制度和我国的相关法律制度相比，有着很多不同。如在立法体例上，德国是以民法为主，以劳动终止保护法为辅，由此构建成完整的劳动合同终止制度，合同的平等自愿原则是它的核心思想，并用社会正义观来补充其不足。在德国民法中，用人单位确定被裁减人员的时候，一定要依照社会观点来衡量，不需要保护的人会优先被解除，而年老体弱的社会弱者则是被保护对象。反之，当用人单位没有依照合情合理的标准衡量和社会观点时终止合同，其行为就有了“社会不当性”，该解雇在法律上无效。从以上对德国法中劳动合同解除制度的分析可见，德国的劳动合同终止制度整体制度规定十分完善，维护劳动者权益的主旨十分突出。

美国模式“双向选择”。美国实行双向雇佣劳动是自由选择的制度，让工人选择职业，单位，职务，以发挥自己的特长和工作积极性的自由，用人单位（雇主）也可能根据需要选择员工。因此工人解雇缺乏法律保护，美国政府还没有制定雇员解雇保护法，它的政策是：鼓励集体谈判，保护员工组织起来，并选择适合自己的权利的谈判。因此，无论是美国的自由选择雇佣劳动制度的实施，还是劳动合同被解除，都缺乏程序上的保障。

日本“从严模式”。与其他国家一样，日本的劳动合同可分为固定期限合同和不定期合同，并有明确界定的法律规定，合同期限不得超过一年。合同解除定期有两种情况，一是到期自动释放，二是有不得已的原因。对于有权单方面终止员工，日本民法规定，当雇佣方未定期限的，当事人可以在任何时候宣布放弃就业，并消除终止后这种情况。日本的劳动基准法第16条禁止雇主签订预先规定的劳动者不履行劳动合同违约金或损害赔偿的合同的赔偿金额。由此可以看出，在日本预先协定的违反劳工合同不仅被禁止，工人也禁止存款在劳动合同签订时收取。

二、范文提纲

引言：谈用人单位规避解除劳动合同的法律风险的现状

一、对当前解除劳动合同制度的基本理论

（一）解除劳动合同制度的现有法律和补充

（二）用人单位解除与劳动者解除劳动合同情形

（三）劳动者与用人单位解除劳动合同情形

二、用人单位与劳动者解除劳动合同的相关法律及责任

（一）用人单位合法解除合同的法律责任

（二）用人单位违法解除合同的法律责任

（三）劳动者过失性解除劳动合同时用人单位的法律责任

三、用人单位与劳动者解除劳动合同产生法律风险的根本原因

（一）政治立法

（二）用人单位用工制度

（三）双方违约情况

（四）其他特殊原因

四、用人单位规避与劳动者解除劳动合同相应法律风险的建议

（一）完善劳动合同细节

（二）制定科学合法的制度规章

（三）明确双方责任和保存用工依据

五、参考文献

三、参考文献

[1]田俊双，《规避无固定期限劳动合同现象的反思》，西南财经大学出版社，2011（1）

[2]李迎春，《专家教你如何签订无固定期限劳动合同(一)》，《职业》，2010（7）

[3]吕金朝，《论未续签合同劳动关系的性质及法律责任》，《福建论坛·人文社会科学版》，2011（3）。

[4]姜颖，《无固定期限合同立法完善之探讨》，《中国劳动关系学院学院学报》，2008（10）

[5]蔡吉恒，《用人单位违法解除劳动合同的法律责任巫待完善》，《创业者》，2003（3）

[6]张光全，《无固定期限劳动合同解除条件的分析与建议》，《前沿》，2010（12）

[7]郭丽媛，田毅，《企业规避无固定期限劳动合同制度的动因及其对策研究》 ，《经济研究导刊》，2011（2）

[8]徐剑，《以劳动者违反规章制度为由解除劳动合同要慎重》 ，《中国劳动》,2005（8）

[9]李亮辉，《过期劳动合同”法律问题探析》，《长春工业大学学报(社会科学版)》，2006（6）

[10]肖进成，《重构用人单位违法解除劳动合同法律责任的思考》，《北方民族大学法学院，宁夏银川750021》，2013（1）

[11]朱志敏，《我国无固定期限劳动合同法律规则的完善》，《吉林大学硕士范文》，2012（10）