论预售商品房转让合同的效力认定-开题报告

（一）国外研究现状

国外对于预售商品房转让合同的效力认定方面的研究主要是针对预约合同有相关的研究。

最先对预约合同有所规定的是《法国民法典》，在该法典中规定双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约就转化为了买卖；之后在《德国的民法典》中规定了消费借贷预约。另外在《瑞士债务法》中规定，双方当事人可以通过合同的形式约定在将来订立的合同。法律为保护合同的当事人而规定将来订立的合同采用特定的形式始得生效，预约合同也应当采用该种形式订立。《日本民法典》则是真正对于预约买卖房屋进行了规定，在该法典中第556条规定“房屋买卖一方的预约，自相对人表示完成房屋买卖意思时起发生效力；前项意思表示未确定期间时，预约人可以确定相当的期间，催告相对人就指定时间期间内是否完成房屋买卖做出确切回答。如果相对人在该期间内没有明确答复时，房屋买卖一方的预约则丧失效力。”这些国家则是把预约规定到了一些特殊的合同当中。

还有部分国家或地区则是把预约当做是债产生的原因，规定到了债编的总论当中，像俄罗斯联邦民法典、瑞士债法典、我国澳门特别行政区的民法典、墨西哥民法典等。墨西哥民法典规定，“缔结合同的允诺或其他预备协议，可以是单方或双方的”，秘鲁民法典则规定，“通过选择权合同，当事人之一方可以受其于将于缔结一个确定性合同的宣示而结束，而他方享有缔结或不缔结该确定性合同之专有权”

（二）国内研究现状

符启林（2002）认为商品房预售合同，就是在建设中还没有峻工的商品房由预售人预先出售给预购人，预购人支付全部或部分购房款，预售人在规定的时间内把商品房峻工并交付给预购人的买卖合同。

雷兰（2007）认为在不变更预售合同内容的情况下，合同中的权利义务概括的移转给第三人即受让方，从而使得第三人和预售方之间建立了新的权利义务关系，则形成了商品房预售再转让的法律关系。

我国关于预售商品房转让合同的效力认定方面的研究也只是处于初始阶段，在理论界看法不一，目前主要存在两种看法。

第一种是转让物权说。该学说认为预售双方签订了合同之后，只要预购方支付了部分或全部房款，那么就取得了未来取得房屋所有权的权利。也就是说转让物权说本质上是以期待权做为分析手段的。李锡鹤（2012）指出和既得权相对，期待权是一种还没有实现的“在路上”的权利，其实现的内容需要以特定的时间已过或者特定的事件发生为条件。

另外还有的学者认为是准物权说，认为我国实行的是商品房预售合同登记备案制度，所以经过登记的预售合同，具有公示力，从而发生公信力。象钱明星、姜晓春（1996）认为尽管经过登记的合同属于债权债务关系，但是当登记发生的公示公信力使预购人的债权获得了拥有物权的效力，也就是准物权。

物权说是从保护预购方的合法权益出发，反映了预售商品房转让合同取得性质的特殊性，是存在一定的合理性的，但是我国理论界目前对于期待权的理论还不成熟，还没能够对其性质、分类形成一致的认识，而期待权在我国并不是能够独立存在的一种权利。学者申卫星（2013）认为我国《物权法》中关于准物权并没有相应的规定，物权法定是我国《物权法》的基本原则，而物权自治只能是对这一原则的调整，并不能代表目前物权发展的主要趋势。所以如果把预购方的期待权认定为物权，是对物权法定原则的违背，同时在传统民法理论当中的物权是建立在有形物之上的，而预售商品房因为正在建设、还没有峻工，还不能够成为所有权的客体，所以如果用物权对预售商品房的转让行为进行法律上的定性是不合适的。

第二种学说是，转让债权说。刘武元（2002）认为，在商品房预售合同中的标的物是正在建设或尚未竣工的房屋，在还没有产生所有权的情况下，就算是预购方支付了全部的房款，也不能马上拥有房屋的所有权，所以如果预购方把正在建立的房屋进行再次转让的处分，不能认定是处分了房屋的所有权，而应认定为是预购方处分其支付的房款的债权。由此可以看出，债权说是建立在合同自由处分的基础之上，认为如果双方当事人的意思表示一致就会发生交易关系，即预购方在支付了房款义务后，取得了预售方在房屋竣工后就交付其房屋的权利之后，如果预购方在房屋尚未竣工之前将此债权转让给商品房预售合同之外的第三方的，这时合同的内容并没有发生改变，只是合同的主体发生了变化，那么第三方就取得了原预购方基于预售合同所拥有的可以请求预购方在约定的期限内交付房屋所有权的债权，则形成了债权的转移。

综上所述，个人更认同第二种学说，即转让债权说。因为债权说是建立在传统民法理论范围之内的，同时避免了物权说中关于所有权的客体要求是有体物的缺陷，另外在实践中如果认定是债权转让，把债权做为预售商品房转让合同的标的物，债权相对于物权而言的相对性优势，还减化了预售商品房转让的交易程序，降低了三方当事人的交易成本。不过，债权说还是存在一定的缺点。因为在现实当中，由于商品房一般建成竣工需要一至两年的时间，期限比较长，从而使这期间的不稳定因素增加，这就有可能预售方会出于经济利益方面的考虑，会对已签订了预售商品房合同的商品房进行“一物二卖”甚至是“一物多卖”，而按照债权说，由于债权的平等性，对于这种情况，预购方只能要求预售方承担违约责任，却不能够保证其还会拥有商品房的所有权，所以不能够完全的保护预购方和第三方的合法权益的。

（三）论述意义

    现阶段，我国的房地产市场发展迅速，商品房的交易方式不断的增加，逐步的多样化，从最初的现房买卖发展到现在的期房买卖，并且还孳生了多种交易的方式。而预售商品房买卖则是当前被普遍使用的一种期房交易的形式，这种交易形式能够加快开发商的资金周转和回流，可是因为其所交易的标的是正在建立还没有竣工的商品房，所以在竣工变成商品房出售之前的期限比较长，存在的变动性因素比较多，所以法律对其规范也比较严格。而在预售商品房的交易过程中，预购方会由于各种各样的原因而导致最终不能够购买下其预购的商品房，这就会使预购方将其预购的商品房进行再次的转让。所以现实生活中对于预售商品房合同的转让现象也普遍存在，但是因为我国市场经济体制还不成熟以及相关的法律法规还不完善，以及其他不确定因素的存在，象在预售商品房再转让的市场中也存在“炒买炒卖”、“一房二卖”、“一房多卖”等过度的投机行为，这些不仅造成预售商品房合同进行转让的合法权益很难顺利实现，损害了其他普通购房者的合法利益，还对于房地产交易市场的正常秩序造成了严重的扰乱。而我国的法学理论界，对于商品房预售合同转让这一行为的定性一直存在不同的看法，因此需要通过寻求合理适当的形式对再转让的行为进行有效的引导和规范，使其能够健康、稳定的发展，同时能够发挥有利于社会主义市场经济发展的积极的一面。所以本文通过对预售商品房再转让行为的法律性质进行相关的分析，指出预售商品房再转让的合法性，并对其在实际操作过程中存在的问题进行分析，最终对于完善预售商品房再转让行为提出若干建议，从而维护合同当事人的合法权益，保证房地产交易市场的正常秩序，最终促进我国社会主义市场经济的健康发展。

二、范文提纲

引言：谈及当前预售商品房转让的现状及存在的问题

一、预售商品房转让合同的概述

（一）预售商品房转让合同的概念

（二）预售商品房转让合同的法律性质

（三）我国关于预售商品房转让合同的法律规定

二、目前预售商品房转让存在的问题

（一）预售商品房转让的法律规定不统一的问题

（二）禁止预售商品房再转让并不合理

三、预售商品房转让合同的应注意的问题

（一）预售商品房转让的条件

（二）预售商品房转让的效力

1.预购方尚未执行预售商品房合同中的任何义务

2.预购方已执行预售商品房合同中的部分义务

3.预购方已执行预售商品房合同中的全部义务

四、完善预售商品房转让合同效力认定的立法建议

（一）制定专门性的法律、法规

（二）明确具有物权登记对抗效力的变更登记制度

（三）明确预售商品房再转让的条件和程序

五、总结

三、参考文献：

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