《商品房预售中的买受人权益保护问题研究》_开题报告

文献综述

(一）我国商品房预售制度的由来、现状

商品房预售作为商品房销售的一种方式，是房地产开发经营企业将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。我国的商品房预售制度是从20 世纪90 年代初开始逐步建立的。1994 年7 月施行《中华人民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开发模式，正式确立了商品房预售制度。此后国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、以及新近颁布施行的《物权法》等，均对这一制度作了相应具体的规定。十多年的发展表明，这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重要的历史性作用。

我国商品房预售制度是在商品房供给严重不足，建设资金匮乏的情况下得以确立和发展，成为商品房销售的一种主要方式。从实践看，商品房预售制度对于国内房地产业发展在加速资金周转、提高资金使用效率、降低开发成本等方面发挥了重要作用。但是由于商品房预售制度本身存在着一些缺陷、法律的不完善和商品房预售管理方面的问题，导致预购人在购买预售房时，面临许多不确定因素，如延期交房、预售款被非法挪用、房屋质量不合格、规划变更，房地产开发商的种种违规、欺诈等行为屡见不鲜，严重地损害了预购人的利益，导致了商品房预售中购房人与开发商之间权利义务的失衡，使得商品房预售的风险归集于银行和预购人，扰乱了商品房预售市场秩序，进而影响整个房地产市场健康、有序的发展。我国关于商品房预售制度的立法层次较低，而目各地的立法、司法实践不相统一。

我国商品房预售制度的研究成果

综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

石玉萍在《浅议商品房预售合同登记的效力》中认为，解决商品房预售合同登记的效力问题是我国目前司法实践的迫切需求。重点从预售登记是否构成合同成立或生效的要件抑或物权变动的要件及房地产预售登记是否应具有对抗效力两个方面对我国商品房预售合同的效力进行分析；提出完善商品房预售合同登记立法的建议。笔者认为，预售登记不应是合同有效成立的条件，“预售登记备案不影响合同效力”；商品预售合同登记虽也是对不动产状态的登记，但其只是强化预售合同的效力。因此，商品房预售登记不能产生物权变动的效果。既要明确预售登记内容本身的债权性，即登记并不是一种物权变动的公示方法，保护的是债权请求权而不是物权，同时给予这种债权的对抗效力，但这种对抗效力的保护对象限于纯粹为了个人居住的预购消费者。

侯斯强在《商品房预售制度的完善》中指出，我国商品房预售制度对于我国商品房市场的繁荣起了重大作用，同时产生了交易不公平、行业低效竞争等众多严重问题。文章着重探讨了我国商品房预售制度所产生的几个严重问题及成因，并对此提出了相应对策。笔者认为，目前我国商品房预售所导致的风险问题主要有：一是存在着交易不公平现象，开发商将在建商品房的风险转移给了社会和银行。出现这类问题的症结在于我国的预售制度缺乏一套健全的风险分担的法律制度，使得开发能够轻而易举地转嫁风险，而购房者和银行又缺乏保障自身利益的法律依据。二是现行的预售制度容易造成不公平竞争和低效率竞争。其根源在于市场竞争机制的不合理，我国国有土地使用权出让采取挂牌交易制度，没有市场化，同时我国监管体制的缺乏也助长了这种情况的发生。为此，笔者提出完善商品房预售制度之具体对策：一是设立商品房预售制度风险担保基金，平衡交易各方的风险；二是完善预售房款监管；三是加强监管力度，设立预售商品房单项建设资金审核机制。综上所述，笔者认为，我国商品房预售制度固然问题重重，但其价值更是不容忽视，不可轻言废除，针对其产生的问题，应当从制度层面加以完善，通过建立起有效的风险分担机制，加强对预售资金的监管，规定严格的商品房预售市场准入和退出机制，加大信息披露力度等手段，以保障商品房预售中预购人等主体的合法权益，消除我国销售制度目前存在的各种问题，真正有效的发挥预售制度的作用。

张薇在《完善我国商品房预售制度的法律思考》中认为，在对商品房基础理论进行研究的基础上，通过其他国家和地区立法经验的比较和借鉴，在肯定商品房预售制度应予以保留前提下，分析我国商品房预售制度的立法现状，总结我国现行商品房预售制度所存在的问题，对我国商品房预售制度从事前预防到事后救济两方面加以完善，提出建议。笔者认为，根据我国目前房地产发展的现状，应当谈论的不是商品房预售制度废除与否的问题，而应是保留和完善。法律的不完善、监管的不到位，和市场的混乱才是商品房买卖失信、违约、侵权行为的根源所在。事前预防的手段主要包括：一、完善房地产市场的准入和退出机制；二、健全商品房预售预告登记制度；三、建立商品房预售资金监管制度。事后救济措施包括：一、完善惩罚性赔偿制度；二、设立商品房预售制度担保基金。笔者得出结论：商品房预售制度对于国内的房地产业发展有着重要意义，经过近二十年的发展，已经成为房地产市场的一项基本制度，在目前的现实情况下，废除商品预售制度并不能解决我国商品房现有制度下所存在的问题，更不利于社会经济的进步和房地产业的整体发展，而是应当完善相应的法律法规，规定严格的商品房预售市场准入和退出机制，加强对预售资金的监管，健全惩罚性赔偿制度，建立风险分担机制，以保障商品房预售中预购人等主体的合法权益。

王雷在《商品房预售合同探析》一文中认为，商品房预售合同是一种远期交货合同。商品房预售登记主要发挥三方面作用：一是保全债权的实现；二是顺位保证作用；三是破产保护作用。预告登记是债权物化的一种具体表现。从我国现行法律对商品房预售登记进行备案的规定不难看出，国家实行备案登记制度的立法主要是通过对商品房预售制度的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益。我国商品房预售制度的缺陷：一是现行规定是把办理登记备案作为预售人的一种行政上对国家的义务，而不是作为预购人为保护其不动产变动之债权请求权所享有的一种权利；二是我国未对预售人在登记备案后再次转让的效力问题作出规定；三是商品房预售登记制度成为摆设，无法真正起到保护购房人之权益，维护财产交易安全的功能与作用。笔者认为应将商品房预售登记备案制度上升到实质意义上法律强制的高度，在法律明确要求将登记作为预售合同的生效要件。笔者认为，借鉴国外的经验，综合学者的意见，我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力：1.权利保全效力；2.权利顺位保全效力；3.破产保护效力；4.预警效力；笔者阐述了商品房预售交易方式的特殊性与法律赋予预购人权利物权效力的必要性，分析了预购人与第三人权利冲突的法律问题，认为预购人的权利应当优先。综上所诉，建立我国的预售登记制度，不仅势在必行，而且迫在眉睫。

位宇祥在《全国人大代表马克宁建议取消商品房预售制度》一文中提到，针对近年来商品房预售中存在的问题和弊端，全国人大代表马克宁建议，取消商品房预售制度，建立商品房竣工入市销售制度。马宁认为，在房地产市场的发展壮大，商品房预售制度的弊端日渐显现的背景下，近年来，要求取消商品房预售的呼声日益高涨。商品房预售制度的弊端主要在于：首先，在预售制度下，买房人只见图纸不见实物，导致房屋面积缩水、房屋质量缺陷等问题层出不穷；更为严重的是诱发了开发商延期交房、抵押房再预售，甚至出现“携款潜逃”等违法行为，已经影响到社会稳定。其次，商品房预售制度成为国家房地产业宏观调控的绊脚石。当房地产开发商提前收回大部分乃至全部成本后，就通过囤积居奇等方式步步推高房价上涨，致使国家房地产业宏观调控政策受阻。第三，预售制度降低了开发商的门槛，使得不具备开发实力的企业进入了房地产市场，银行和购房人被动地成为风险投资的牺牲品。因此，目前取消商品房预销售制度已具备了条件。房地产市场业已成熟，房地产业完成了原始积累，按照市场规律，房地产业应当优胜劣汰，不具备房地产开发能力的企业被淘汰出市场，实现房地产企业良性竞争。金融体系改革和金融制度创新为房地产企业提供了多元化的融资方式，房地产业可以通过多种渠道融资，并承担相应风险。

雷兴虎,蔡科云在《中国商品房预售制度的存与废——兼谈我国房地产法律制度的完善》这篇评论中指出，立法应当回应构建和谐社会的政治诉求。房地产立法的目标之一应该是为发展利益均衡社会营造法律环境。本文以商品房预售制度体系的梳理为基础,考察了商品房预售的法律文本和实施现状,分析了该制度的缺陷与缺位,提出了废止商品房预售制度是必然趋势的论断。然而,取消预售制度并不等于解决了房产交易中的一切问题,更不意味着解决了中国房地产业发展大计的问题,由此也提出相应的制度功能替代上的改革思路。笔者认为，实现商品预售制度的调整在客观上需要三个条件：首先，现行法律文本与社会秩序有难以克服的缺位与缺陷；其次，为制度的调整找到足以令人信服的理论依据；再次，在现实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。目前我国商品房销售制度的文本主要包括：1.商品房预售归口管理制度；2.商品房预售条件法定制度；3.商品房预售许可证制度；4.商品房预售广告限制制度；5.商品房预售合同登记备案制度；6.商品房预售款专用制度；7.预售商品房权属登记制度。以上七项具体制度构成了我国现行商品房预售的法律规则和行为模式。通过对我国商品房预售制度的法律文本和实施现状分析，发现我国商品房预售制度不能随意废止。商品房预售制度在“监管单一、性质混淆、诸法冲突、叠架无状”等四个方面的固有缺陷，导致该项制度异化。预售制度“先天不足”注定了该制度的“后天异化”。预售中诚信缺乏，广大购房者群体利益的被漠视以及我国金融风险的加大是竞争不充分、权利不对等、信息不公开、融资不主动的具体表现形式。商品房预售制度基本上是消费者利益随时受到侵害，房地产开发商暴利、银行承担金融风险的症结所在。它作为一项法律制度，缺陷和缺位并存，并且自身难以克服。因此，基于房地产销售制度对国家政治愿望和法治愿望的回应性，失衡的预售制度与国家宏观调控的目标不一致，与国家构建民主法治、公平正义的目标不一致。取消商品房预售制度是回应国家政治诉求和法治诉求的“必须”。笔者认为取消预售制度绝不是矫枉过正，而是制度规则回归正轨的所有进程中的一个步骤。商品房预售制度的融资功能完全能通过“房地产资本市场化”和“商品房抵押贷款证券化”来替代。因此笔者认为，当前全国范围内，以立法的形式采取统一步骤取消商品房预售制度的时机已基本成熟。

郭丽梅在《商品房预售合同登记备案法律问题研究》一文中认为，随着我国房地产市场的发展，商品房预售已经成为一种重要的房屋买卖形式，然而，由于预售合同在订立之时，合同标的物——房屋尚不存在，因此，与现房销售相比，预购方面临的风险更大。为了应对这种风险，我国法律规定了商品房预售合同登记备案，但由于规定的不合理，使得预售方可能进行“重复预售”行为。笔者认为，商品房预售合同是否登记备案与合同效力无关，预售合同的登记是一种对抗要件，而非生效要件，预售合同登记后，对于预购方而言，只是产生了对抗第三人债权的效力。我国商品房预售登记制度存在的主要缺陷包括：保护对象问题及法律效力问题，针对上述法律规定缺陷，笔者建议：1.赋予预购人特定的权利；2.明确规定登记备案的法律效力。

杨晓燕在《浅谈商品房预售法律制度完善》一文中提出，商品房预售过程中，由于买卖双方在签订商品房预售合同时，该房屋尚不存在，因而容易引发一系列法律问题和可能出现的风险。从商品房预售登记备案这一视角，分析商品预售登记备案的相关法律规定、性质、缺陷及其完善措施，以便减少商品房预售风险，完善我国的商品房预售制度。笔者认为虽然地方性法规规定了登记备案对商品房预售合同的效力影响，但作为上位法的法律却并未明确规定登记备案的法律性质及其对商品房预售合同效力的影响，致使实践中莫衷一是。从分析我国法律法规及规章对商品房预售登记备案的现有规定来看，商品房登记备案具有很强的公法色彩，是行政机关为了方便对房地产市场的行政管理而作出的规定。商品房预售登记备案不具备私法上登记所有的保全权利、确认权利等，意义仅仅是商品房预售行政管理的一种对预售方资格的审查，是国家行政机关为规范商品房预售市场的一项行政措施。登记备案效力的缺失，是商品房预售登记制度最大的缺陷。商品房预售登记的完善措施包括：1.赋予商品房预售登记预告登记的法律效力，而非行政管理意义上的登记备案性质。2.完善登记机构的职责，保障登记信息公开。总之，赋予商品房预售登记以预告登记的效力，完善登记机构的职责和对登记信息的管理，加强房地产开发企业与购房者的法律意识，使其签订商品房预售合同之后必须到相关部门办理商品房预售合同登记，使商品房预售登记产生公示效力，对抗第三人的购房行为和不良开发商的欺诈行为，从而真正保护预购人的合法权益，减少商品房预售纠纷，促使房地产开发市场健康有序的发展。

易宪容、黄苑在《中国房地产预售制度:深层问题与对策建议》一文中认为，预售制度是目前国内房地产领域最普遍的一种制度规则。由于我国住房预售制度是特殊时期的产物，制度各方利益明显失衡，是一种单边风险机制，它为房地产开发商套取银行资金和获取暴利创造了条件，而风险则由消费者与银行来承担。因此，完善的住房预售制度就是让该制度成为相关利益主体对等与共同分担风险的机制，而且这种风险分担机制应贯穿于住房预售各个环节，包括严格的市场准入、市场推出、市场惩罚、市场风险分担与约束、信息披露与监管机制等，只有这样才能为建立一个健康、持续发展的房地产市场创造条件。住房预售制度是目前国内房地产融资制度的核心，对它如何评价决定了国内房地产市场能否健康、持续发展，决定了住房消费对经济成果的分享，也决定了国内银行的风险高低及发展前景。在国内房地产市场发展初期，预售制度的设立目的是为了扶持成长中的房地产开发企业，降低房地产行业的进入门槛，以便保证中国的住房制度改革得以成功。但从实践效果来看，预售制度一方面推动了国内房地产市场的繁荣，另一方面也为开发商利用其制度缺陷掠夺社会财富创造了条件。比如，开发商通过“炒楼花”来制造楼市的虚假紧缺，借机囤积以抬高价格；通过房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃”等。可见，预售制度不仅妨碍了国内房地产市场的健康发展，侵害了消费者利益，也给国内银行业发展制造了巨大的潜在风险。笔者对中国房地产预售制度的现在和运行中的深层次问题进行剖析，并借鉴国际经验，探讨中国房地产预售制度的走势和政策选择。中国政府虽然已针对房地产市场问题改善了许多制度性安排，但是当前的预售制度仍然缺少一套健全的风险分担的法律制度、信用体系及市场监管制度。一些资质地下的开发商利用预售制度的缺陷侵害购房人权益，将大量风险转嫁给购房者和银行，势必会成为制约房地产市场发展的重大障碍。购房者被骗、烂尾楼、假按揭等只是预售制度缺陷的表象，其背后是预售制度的几大深层次问题。开发商以“空手套白狼的方式”获得暴利，扭曲的融资机制，房地产商价格合谋获取垄断利润，各当事人间的交易不平等性等。这些深层次问题不仅制约着房地产市场的稳定运行和功能的全面发挥，更为重要的是，问题的长期存在和不断积累，还严重影响着社会经济的稳定和谐发展。在我国，是否取消房屋预售制度并不是最重要的事情，关键在于如何建立规避预售制度的巨大风险的机制。如果直接取消这种制度，可以从根本上规避这些风险；如果不取消，这种巨大的风险不能全由购房者来承担，也不能全由银行来承担（而银行承担最后也得由全体民众来承担），而应当由所有当事人一起来承担。国外的成功经验告诉我们，要通过预售制度促进房地产业的良性循环关键在于设计合理的风险担保机制以分散各个环节的风险。鉴于中国房地产预售制度中存在的深层次问题，我们意识到应当建立完备的风险分担机制来保障预售制度下的金融安全，即风险应该由相关的利益主体依风险与收益对等的原则共同分担，包括开发商、房地产投资者、建筑商、银行及购房者等。这种风险分担机制应该贯穿于预售制度的始终，合理分散或降低各环节的风险，它应包括严格的市场准入、退出和惩罚机制，多样化的合同选择与谈判机制，独立的监管机制以及保护购房者利益的救助和补偿机制。此外，多样化的房地产融资体制，合理引导消费者预期也是完善预售制度必不可少的重要内容。

吴晔、周印在《商品房预售资金监管模式法律研究》一文中认为，商品房预售是我国目前房地产开发中的销售方式，是指房地产开发企业在商品房建设工程竣工之前，将正在施工的商品房预先出售给购房者的行为。在现有研究中，亟待解决的问题依然是监管模式的设计（即监管主体），监管主体与开发商的权利义务关系具体化，以及法律责任的分担问题。国内的预售资金监管模式可概括为政府监管、银行监管和第三方监管。为了规范整个房地产市场的有序运转，我国房地产预售的管理急需一个权威的监督机构，确定一种适合我国目前现实需要的监管模式。对比上述三种监管模式的利弊、成本效应及实际效果后，笔者认为，第三方监管模式中的“担保公司+银行”的市场监管模式，是最为合适的预售资金监管模式。为达到切实有效的监管效果，笔者建议：1.我国必须进行统一的可操作性的立法；2.担保公司作为监管主体，需设立可行的运作方式；3.建立争议处理机制，包括公平契约、强制仲裁、专业鉴定等法律制度；4.针对该模式的实行，建议担保公司本身落实有效的监管措施。

二、范文提纲

一、引言

二、商品房预售合同登记备案制度

(一) 商品房预售登记备案制度主要内涵

(二) 商品房预售合同登记制度的缺陷

三、商品房预告登记制度

(一) 商品房预售预告登记的效力

(二)商品房预售预告登记的消灭

(三) 预告登记制度的缺陷 

三．商品房预售制度的缺陷与存废

(一) 商品房预售制度的缺陷

(二) 商品房预售制度的存废

四、商品房预售制度的改进措施

五、买受人权益保护的具体对策

(一) 加强监管，充分发挥国家的宏观调控职能

1．建立严格的审查制度

2．加强监管力度，设立预售商品房单项建设资金审核机制

3．设立商品房预售制度风险担保基金，平衡交易各方的风险

4．完善预售房款监管

(二) 完善商品房预售信息公开制度

1．完善商品房预售登记公示制度

2．建立安全便捷的不动产登记信息查询系统

(三) 对“假按揭”的防范及解决措施

(四) 辅助工作

三、参考文献

[1]石玉萍.浅议商品房预售合同登记的效力[J].法制与社会.2007(10).

[2]侯斯强.商品房预售制度的完善[J].中外企业家,2009(5).

[3]张薇.完善我国商品房预售制度的法律思考[D].北京:北京交通大学优秀硕士范文.2008.

[4]王雷.商品房预售合同探析[J] .郑州大学法学院院报,2005(3) .

[5]位宇祥.全国人大代表马克宁建议取消商品房预售制度[N].中国青年报2010(3).

[6]雷兴虎,蔡科云.中国商品房预售制度的存与废——兼谈我国房地产法律制度的完善[J].法学评论.2008(1).

[7]郭丽梅.商品房预售合同登记备案法律问题研究[J].社会与法.2008(11).

[8]杨晓燕.浅谈商品房预售法律制度完善[J].中外企业家.2009(5).

[9]易宪容,黄苑.中国房地产预售制度:深层问题与对策建议[J].江海学刊.2007(2) .

[10]吴晔,周印.商品房预售资金监管模式法律研究[J].经济与法.2009(9) .