人保和物保并存与保证责任_开题报告

我国担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”实践中，对其认识颇有分歧。为了准确地理解和运用该条规定，必须弄清以下问题：

（一）本课题研究意义

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。那么，假设，保证人在债权人放弃权利的范围内没有遭受损失，保证人是否仍然享受免除相应保证责任呢？或者，物的担保是由第三人提供担保的，那么此时保证人的责任又该怎么去衡量和免除呢 ……对于《担保法》第28条第2款，我们在日常司法实践运用中会产生许多问题，这又该怎么解决呢？因此，我针对这些问题——《担保法》第28 条第2款的理解适用展开讨论。

（二）本课题目前研究现状

物保是以担保物权作为债权的担保方式，人保是以保证人作为债权的担保方式。《物权法》第176条集中规定了物保与人保并存时的处理规则，体现了尊重当事人意思自治、物保与人保平等的立法态度。由此，物保与人保并存时，一般保证的保证人不得以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权；提供担保的第三人承担了担保责任之后得通过对债权的代位承受向其他担保人求偿；债权人放弃由第三人提供的物保或人保的，其他担保人在被放弃的担保人本应分担的范围内免除担保责任。 

物的担保和人的担保是确保债权实现的两种重要手段，在过去不同的历史时期发挥了各自显著的作用。因这两种担保方式各有其优势，现今社会，为了增强债权实现的可能性、维护交易安全，对于同一债务，同时采用两种担保方式的情形也日益普遍。但在到期债务人不能履行债务的情形下，问题就会变得比较复杂。保证人与物上担保人如何进行责任承担？进一步的问题更为棘手，即承担了清偿责任之后的担保人如何进行追偿。

（三）研究成果及看法

对担保法第28条的规定的看法：

1.该条规定与物权优先权的原理不完全一致。如前面所述，物权优先效力的原理是为了解决在同一标的物上存在数个利益相互冲突的权利而创设的理论，其要点是：同一标的物、数个利益、利益之间相互冲突。如果不存在这些情况，就无所谓优先。在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，保证与物的担保并不冲突，相反，它们是互助的、指向一致的、可以同时实现的，担保法为什么非要排除其中一个呢？

2.该条规定对保护债权人的利益并不利。在一般情况下，在同一债权既有保证又有物的担保时，担保人不会约定担保的份额，参照担保法第19条的规定，在这种情况下各担保人应当承担连带责任，所谓连带责任，就是指债权人可以要求所有债务人承担责任，也可以要求其中一个债务人承担责任。如何选择、选择谁来承担责任，对债权人的成本和利益会有不同的影响。例如，抵押物在外地，价值不高，而保证人在本地，帐户上有足够的存款，按照连带责任的规定，债权人可以不起诉抵押人而只起诉保证人；但按照第28条的规定，债权人不起诉抵押人的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。该条规定的不合理性由此可见。

担保法第28条将担保分为保证（以下采用学理概念，将保证称为人的担保）和物的担保。人的担保是以特定人的信用作保证，担保债务人履行债务。这种担保方式是使债的履行建立在第三人的一般财产和信誉之上，使债权人的受偿机会增多。物的担保是以特定的财产作为债务履行的保证，使债权人得以就该财产对自己的债权优先受偿。这种担保方式使债权人不必担心债务人的债务增加而使自己的债得不到清偿。从字面上看，人的担保和物的担保界级是清楚的，就连担保法也对人的担保和各种形式的物的担保下了定义，一般认为，这二者不会发生混淆了。但是，现实经济生活中的情况并非如此。从大量的经济纠纷案件中我们可以看出，当事人在订立担保合同时，会有多种多样的措辞，例如，“我公司愿意以资产作担保”、“我公司愿意以财产作担保”、“我公司原意以全部资产作担保”。在这些措辞之下，如果是质押和留置，担保物交给权利人占有，或者尽管担保物没有交给权利人占有，但是当事人就担保物进行了登记，这明显属于物的担保。

担保法第28条的法理基础并非无可置疑，实际上相关的争议从来未曾停止，随着经济社会的发展，弊端更为明显，笔者结合参考总结其中最重要的一点就是：该条不利于保护债权人的利益。由于担保法二十八条的如此弊端，《担保法司法解释》和《物权法》终先后对《担保法》做出修正。

二、范文提纲

物的担保与人的担保的关系以及相应的责任

（一）《担保法》第28条

（二）《担保法》第38条

（三）《物权法》第176条

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二、人保和物保并存时的关系和处理

（一）人保和物保之间的优先关系

（二）人保和物保并存时的关系处理

（三）物保之一的债务人提供的抵押与保证人并存时的处理

（四）物保之一的债务人提供的质押与保证人并存时的效力关系

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三、保证人责任的衡量

（一）担保人之间求偿问题

（二）抵押人与担保人的责任问题

1.有约定担保范围的责任承担

2.无约定担保范围的责任承担

（三）债权人放弃物的担保所带来的影响

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四、针对以上所述总结个人看法

三、参考文献

[1]杨明刚.新物权法——担保物权适用解说与典型案例评析[M].2007.5.1法律出版社

[2]黄松有.担保法，私法解释实例释解[M].2006.3.1人民法院出版社

[3]孙鹏；王勤劳；范雪飞.担保物权法原理[M].2009.1 中国人民大学出版社

[4]王东红.人保与物保并存时的追偿问题研究[J].2009年第4期

[5]高圣平.人的担保与物的担保并存时的责任承担[J].2004年第3期

[6]李储华.同一债权上同时设立抵押与保证如何处理[J].2002.5.5

[7]程啸.保证与担保物权并存之研究[J].2005年第6期

[8]曾荣鑫.人的担保和物的担保并存的处理规则的新探讨[J].2014年第1期

[9]王利明.物权法研究（下卷）[M].北京:中国人民大学出版社，2007.p363 

[10]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.p928 

[11]林诚二.民法债编各论（下）[M].北京：中国人民大学出版社，2007.p249 

[12]高圣平.混合担保之研究--以我国《物权法》第176条为分析对象[J].法律科学，2008,（2）:143-147.