司法实践中抵押预告登记权利人优先受偿权问题研究_开题报告

在2007年颁布的《物权法》中首次出现预告登记制度，它是为了防止房地产市场上出现“一房两卖”现象而出台的一项法律规定。抵押预告登记是预告登记制度的一项重要内容。在商品房预售的情况下，买受人要向商业银行申请个人住房按揭贷款，商业银行基于信贷风险考虑，往往要求购房人将其所预购的商品房作为抵押，担保住房贷款的履行，还要求房地产开发商对购房人所借款项承担阶段性的保证责任。但由于以预售商品房抵押贷款的，如要办理抵押权登记需要提供抵押物产权证书，但由于预售的商品房还在建设的过程中，没有相应的产权证书，故其无法办理抵押权的设立登记，只能选择办理抵押权的预告登记。

在预购商品房抵押预告登记办理后，抵押权登记办理前，如购房人违约，作为权利人的商业银行，是否可以就所抵押的预售商品房优先受偿。由于在司法实践中各地法官对抵押预告登记的法律性质和法律效力认识未统一，故判决结果也不同。

（一）国内研究现状

温州市中级人民法院李劼法官在《预售商品房预抵押登记及开发商阶段性保证效力的认定》（2016）一文中认为，承认抵押预告登记权利人享有优先受偿权的理由如下:1.符合公平原则，预售商品房无法办理抵押登记，商业银行所需承担的金融风险甚至更高于现房交易贷款，由此产生的制度风险也应公平合理地进行分配；2.符合预告登记立法本意，预告登记设定的目的即在于以物权的法律效力来保证债权目的的实现，如果否认权利人优先受偿权，则使抵押预告登记制度形同虚设；3.有利于保护金融市场秩序，当下房屋按揭贷款已经是关系到千家万户的普惠金融产品，开发商的阶段性保证远不及抵押担保手段稳定，简单地否定权利人优先受偿权将使银行的债权清偿风险加剧，影响商业银行放贷的积极性及按揭贷款的金融普惠属性。

江苏省高级人民法院赵培元、程洁法官在《抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理》（2014）一文中认为，实践中承认抵押预告登记权利人的优先受偿权、登记机关主动将预告登记转为正式登记的行政行为合法性的裁定，虽然有利于保障商业银行的利益与金融秩序，但该裁定有悖预告登记的法理。不动产登记机关不应主动替预告登记权利人将预告登记转化为正式登记，而应当由不动产登记机关通知商业银行前往不动产登记机关办理正式登记手续后，正式抵押权方可设立。

福州市中级人民法院林秀榕、陈光卓法官在《抵押预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿》（2014）一文中认为，预告登记与正式登记存在本质区别，与在建工程抵押登记亦存在根本区别，判决预告登记权利人直接享有优先受偿权显然是错误的。但是，一概以未办理抵押登记为由，否定预告登记权利人优先受偿权亦将产生商业银行债权缺乏保障、加重开发商责任、不利于合同稳定及不利于购房人利益保护等不良效果。通过判决相关当事人办理抵押登记手续，从而使权利人享有优先受偿权的模式有以下优点:第一，符合《物权法》关于不动产抵押权依登记而设立的相关规定；第二，在义务人仍拒绝履行办理登记义务的特殊情况下，赋予权利人优先受偿权回应了实践的需要；第三，保障了商业银行贷款的安全性，缓解了开发商的担保风险压力，平衡了各方利益。

    也有一部分学者认为，尽管抵押预告登记所设立的权利并非抵押权，预告登记权利人不可直接享有优先受偿权。但是考虑到我国房地产市场的特殊国情，以及银行对购房者的资金支持能够极大地推动房地产市场的发展，如果完全否认抵押预告登记的优先受偿权，也就形同彻底否定了预售商品房抵押制度。因此，程啸教授在《论抵押权的预告登记》（2017）一文中提出，在考虑满足抵押权实现条件的情形下，可以承认抵押预告登记权利人的优先受偿权。

（二）国外研究现状

预告登记制度发源于大陆法系，是德国民法所创造的一项制度，由早期的普鲁士法规定的异议登记所发展而来的。该制度就是现代法上的异议登记和预告登记。1872年的《普鲁士所有权取得法》和《普鲁士登记条例》首次使用了预告登记的概念，这里的预告登记包含了保全物权和保全债权的预告登记。之后德国的大多数州规定，预告登记仅仅适用保全取得某项物权的对人的请求权，且大多数州的法律规定预告登记只适用抵押预告登记的情形。根据德国的法律制度，预告登记的作用是保全债权请求权。

在日本民法上与预告登记相对应的概念是“假登记”。由于日本民法在其物权变动模式上采用的是意思主义的模式，故日本的假登记可以保全债权也可以保全物权。根据日本的不动产登记法律制度的规定，假登记适用于两种情形:第一，本登记不具有登记申请所必要的手续上的条件；第二，权利本身不适合进行本登记。

在我国台湾地区，预告登记制度的相关规定主要借鉴了德国法的经验，其土地法第79条对预告登记适用的请求权类型作了详细规定。台湾地区的不动产预告登记与德国的不动产预告登记一样，也是在于保全对不动产物权变动的请求权。其包括土地权利移转或使其消灭的请求权、土地权利内容或次序变更的请求权以及附条件和附期限的请求权。同时在法律效力方面，台湾地区对中间的处分行为采取的是相对无效的规定。

二、范文提纲

一、司法实践中“类案不同判”现象概述

（一）预告登记权利人可直接优先受偿

（二）预告登记权利人不可优先受偿

（三）预告登记权利人无过错时可优先受偿

二、抵押预告登记的法理分析

（一）预告登记的性质

（二）预告登记的效力

（三）对类案不同判观点的分析

三、关于统一司法审判标准的建议

（一）因开发商的原因未办理抵押权登记的情况

（二）因抵押预告登记义务人的原因未办理抵押权登记的情况

三、参考文献

[1]李劼.预售商品房预抵押登记及开发商阶段性保证效力的认定[C].载《人民司法（案例）》2016年第14期.

[2]赵培元、程洁.抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理[C].载《人民司法》2014年第4期.

[3]林秀榕、陈光卓.抵押预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿[C].载《人民司法（案例）》2016年第14期.

[4]程啸.论抵押权的预告登记[C].载《中外法学》2017年第29期.

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[6]王利明.物权法[M].中国人民大学出版社,2015年版.

[7]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由（物权编）[M].法律出版社,2004年版.

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[9]杨立新.物权法（第五版）[M].中国人民大学出版社,2016年版.

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