论刑法中的正当防卫限度认定及应对措施_开题报告

2016年山东于欢案的判决，引起了学术界和社会公众的广泛热议。”本案争议焦点显而易见，即于欢是否构成正当防卫以及防卫行为是否过当。故本文结合这个案例来论刑法中的正当防卫的认定。为了写好这篇文章，我搜集了国内外有关正当防卫方面的资料，具体如下：

（一）国外研究现状

德国著名刑法学家弗兰茨·冯·李斯特[1]就持这种看法，他指出：“就正当防卫的合法性而言，并不要求正当防卫是为保护重大利益。根据案件情况，当对攻击的行为不能以其他方式进行时，即使最微不足道的法益亦可以通过杀死攻击者的方法来加以保护。”

在英国刑法中，J.C 史密斯和 B·霍根[2]在其著作《英国刑法》中指出，正当防卫分为私人防卫和制止犯罪、逮捕范围过程中的正当防卫两大类。私人防卫又可以分为保卫人身权利的防卫和保卫财产权利的防卫。

日本学者大谷[3]提出，“对紧急不法的侵害的反击行为，作为保护自己或他人权利的手段是必要的，是对侵害、威胁利益具有最小限度的行为。”

刑事政策最早是德国学者费尔巴哈于 1803 年在其著作《德国刑法教科书》中提出，后由亨克[4]学者在其著作《刑法教科书》中宣传。

（二）国内研究现状

伴随着刑法学者的辛劳付出和不懈努力，我国关于正当防卫限度的问题逐渐走向成熟，理论研究越来越丰富，关于其在司法实践中的适用争议也越来越大。  

王钢[5]指出防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应，所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析，防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应，否则便超过必要的限度。

李菁华[6]指出防卫行为应当从防卫的实际需要出发，以有效制止不法侵害的客观实际需要作为正当防卫的必要限度，认为防卫所使用的强度不应该被不法侵害的强度所限制，只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度，这也就是后来占据一席之地的“必需说”。

景璐[7]认为防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损失与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损失基本相适应。

陈侃[8]出的“实际需要说”，主张不能说在任何情况下防卫强度大于侵害强度都是必要的，因为那样做离开了防卫的必要限度，不是制止侵害行为的实际需要。

叶斌宇[9]提出确定正当防卫是否超过必要限度，需要考虑以下因素：一是从目的上看防卫行为具备足以制止不法侵害行为所必须的强度；二是从性质上看防卫行为不允许明显超过侵害行为的强度；三是从具体情况看对防卫行为的必要限度的要求不能过于苛刻。

王箫桐,张天宇[10]提出采取一个综合的标准，从以下三个方面进行考察：一是不法侵害的强度；二是不法侵害的缓急；三是不法侵害的权益。这一判断的基本流程就是：整体考量与不法侵害和防卫行为有关的各种因素→加以综合判断→确定是正当防卫还是防卫过当。

冯丽丽[11]认为防卫行为和侵害行为必须基本相适应，否则便超过必要的限度。

（三）比较后的一点思索

通过对比，不难发现，英美法系各国和地区的《刑法》对正当防卫限度条件的规定比大陆法系更为严格。主要表现在：英美法系各国和地区的《刑法》一般要求防卫行为必须出于不得已（即撤退原则），而大陆法系国家《刑法》一般不要求防卫人必须先采取躲避行动。此外，英美法系国家刑法把正当防卫划分为若干种类，并针对不同的类别，对防卫限度做了不同的规定；而大陆法系国家的刑法对正当防卫的限度条件的规定则较为原则和笼统。

二、范文提纲

本文通过对具体案例的分析，探讨刑法中的正当防卫的认定。首先从正当防卫的防卫限度的含义出发，为文章撰写奠定理论基础。其次，对正当防卫典型案件及其争议焦点进行阐述。最后基于案例提出正当防卫限度司法认定标准的建议与思考。从对正当防卫限度的认定标准刑法修正、正当防卫限度认定困境的破解两个方面来阐述。具体提纲如下：

一、正当防卫典型案件

（一）案情简介

（二）争议焦点

二、正当防卫限度概述

（一）正当防卫的概念

（二）防卫限度的概念

（三）防卫限度设定的现实意义

三、我国正当防卫限度的认定困境

（一）防卫限度的认定标准不统一

1.行为限度维度认定误区

2.结果限度认定误区

（二）法实践中正当防卫限度的认定困境

1.防卫过当

2.行为限度与结果限度的关系的把握困境

四、正当防卫限度的司法认定标准建议

（一）正当防卫限度的认定标准刑法修正

（二）正当防卫限度认定困境的破解

1.针对“必要限度”做出规范意义上的界定 

2.将重大损害界定为重伤以上的危害结果

三、参考文献

[1][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译．北京:中国法制出版社,2001:404．

[2][英]J.C 史密斯和 B·霍根.《英国刑法》[M].李昌珂译．北京:法律出版社,2008:155．

[3][日]大谷.刑法总论[M].日:有斐阁,2007:130.

[4][德]亨克.《刑法教科书》[M].张德红译．北京:法律出版社,2007:354.

[5]王钢.法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据[J]. 比较法研究. 2018(06) 

[6]李菁华.  正当防卫认定标准的若干问题分析[J]. 法制与社会. 2019(09) 

[7]景璐. 论述我国刑法中客观违法阻却事由——正当防卫[J].中国新通信. 2019(06) 

[8]陈侃. 正当防卫:正义没有退避的理由[J].检察风云. 2019(08) 

[9]叶斌宇. 反思正当防卫司法认定标准——以“昆山反杀案”切入[J]. 丽水学院学报. 2019(04) 

[10]王箫桐,张天宇. 从事实到规范:正当防卫适用的司法困境及思考[J].  产业与科技论坛. 2019(14) 

[11]冯丽丽.浅谈正当防卫的起因及必要限度条件[J].法制博览. 2017(36)