论正当防卫与故意伤害的界限_开题报告

（一）国内研究现状

在关于正当防卫的构成方面，刑法理论界有不同观点，大致有以下两种：

80年代中期前较为普遍的观点认为正当防卫应该具备四个条件，即“四要素说”：（1）必须是对不法侵害行为（2）必须是对正在进行的非法侵害行为（3）必须是针对实施不法侵害行为人的实施防卫；（4）防卫行为不能超过必要的限度。至80年代中期后“五要件说”逐渐占据了主流市场，成为法学界的通说：（1）必须有不法侵害行为发生（2）不法侵害行为必须正在进行（3）防卫行为必须针对不法侵害者本人实行；（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。

关于“正当防卫”学术界的讨论也可从1979年刑法到1997年刑法中可窥见一斑：

（1）将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念。1979 年刑法直接引入了正当防卫概念来概括正当防卫的性质，至于防卫人对不法侵害者造成的损害及损害程度与正当防卫之间的关系并未提及。1997 刑法在正当防卫性质的问题上有了改进，最显著的特征是将引入“对不法侵害人造成损害”的概念。这促进了正当防卫成立条件理论的完善，使正当防卫的认定更具科学性和实用性；同时“对不法侵害人造成损害”成为了正当防卫的必然属性，充实了其权利内涵，更有利于防卫人积极行使正当防卫权。

（2）增强防卫限度规定的可操作性.1997 刑法一改 1979 年刑法在防卫限度上的模糊性，认为只要不明显超过必要限度造成重大损害，即可认定为正当防卫。把原本的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，这更容易操作，也有利于正当防卫和防卫过当的正确判断。

（3）引入“无过当防卫”作为正当防卫的例外，1997 刑法引入“无过当防卫”，这是我国刑法在该制度上的一个突破，实现了特定条件下对防卫人的豁免，解除了防卫人的后顾之忧，从而更有效地保护本人或者他人的合法权益。。我国刑法对正当防卫的表述为：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

在长期的讨论中，国内学者们对正当防卫也形成了不同的看法。刑法学专业博士王政勋在《正当行为论》中提出，正当防卫在犯罪论体系中的地位是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重要问题。在四要件的犯罪论体系中，正当防卫不是在犯罪论体系中而是在犯罪论体系外进行研究的，被称为是一种排除社会危害性的行为或者排除犯罪性的行为。对于这种四要件的犯罪论体系与排除社会危害性的行为的逻辑关系中，我国学者认为，四要件的犯罪论体系只有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。这种犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件。不具备犯罪构成要件的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了应具备积极条件—犯罪构成外，还应具备消极条件—符合犯罪构成的行为不是正当行为。北京大学法学院陈兴良教授则在《正当防卫论》中提出：确立正当防卫的必要限度必须要有两个方面的标准，第一是要确立正当防卫必要限度的基本原则，只有确立必要限度的基本原则，才能指导立法司法实践活动，才能使具体的活动在理论的指导下有一个必要合理限制。第二是要确立正当防卫必要限度的具体标准，只有确立必要限度的具体标准，才能使正当防卫的必要限度在具体个案中有可操作性，增强正当防卫的实践合理性。清华大学法学院教授张明楷教授在《故意伤害罪司法现状的刑法分析》中提出了正当防卫常被认定为故意伤害的五大理由：第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。这种观念显然不当。第二，一些司法人员习惯于认为，只有"单纯制止"不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪。第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殴；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。但是这种认识并不妥当。第四，一些司法人员习惯于认为，相互斗殴是非法的，斗殴过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪。但是，如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的。更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用"相互斗殴、相互打斗"等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殴。第五，近年来，随着被害人的过错逐渐规范化地成为从轻处罚的量刑情节，为了顺应这一做法，司法机关便不分青红皂白地将被害人的不法侵害，当作量刑中的被害人过错考虑。前述几类案例均表现为将被害人的不法侵害当作量刑情节，而没有当作违法阻却事由。

（二）国外研究现状

比较民法法系三个典型国家对正当防卫的规定和理论可知, 各国法典的表述有或多或少的差异，但从概念本身以及构成的分析来看，没有本质的区别。它们均认为正当防卫是为使本人或他人的利益免受正在发生的侵害，而被迫实施的有效的必要防卫行为。在构成上，它们都认为防卫行为正当应该符合两个基本条件：不法侵害和防卫行为。而不法侵害是现实的、不法的、人为的以及绝对指向的；防卫行为应当被迫的、必要的和适合的。

各国关于“正当防卫”的法条也显示了各国对于正当防卫的定义和态度：瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”美国刑事判例法规定，原则上“能躲避就不自卫，防卫系不得已。”日本修正刑法草案第14条第3项也明确规定：“防卫过当系由于恐怖、惊愕、兴奋或惊慌失措所致，而不能非难行为人时，不罚。”韩国的正当防卫制度规定于刑法典第21 条，该条规定：“（一）为防卫自己或者他人的法益，对于正在进行的不正当侵害而采取的行为，如有相当理由，不予处罚。（二）防卫过当的，依其情况可免除或者减轻处罚。（三）前项情形下，如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌张而引起的，不予处罚。总之，对防卫正当性的认定必须符合规则之规定。

在长期讨论中，各国学者也就正当防卫产生了许多观点。德日刑法学者关于正当防卫多认为即便是行为无价值论者也可能否认正当防卫要有防卫意图。只要不发侵害正在进行，组织不发侵害的行为就当然是一种防卫。德国罗克辛教授在《刑事政策与刑法体系》中强调，在对没有责任能力人的不法侵害进行防卫、监护人对受保护人的不法侵害进行防卫、对勒索性不发侵害的防卫、防卫挑拨等情形下，正当防卫的认定要受到一定限制。日本刑法学者松宫孝明在《刑法总论讲义(第4版补正版)》中提出了以规范主义、机能主义的刑法思想和“积极一般预防论”为基础，力求探明各种理论和学说的对立根源，并根据当今社会的状况展开刑法所应依据的客观主义。而日本学者佐伯仁志教授则有截然相反的观点，他提出当方为人的防卫行为可能致人死亡时，就不应当进行防卫，这时他有一种退避义务。

（三）研究的意义和价值

正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题在司法实践中由于不同案件的不同特点，使得有些案件在认定正当防卫、防卫过当或者故意犯罪的问题上具有诸多疑问和分歧。研究正当防卫的成立条件对正当防卫在司法实践中的正确运用有着积极的理论意义，构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。

二、范文提纲

一、问题的提出:“于欢案”案例引出问题

（一）基本案情及判决结果

（二）案件焦点及理论分析

二、正当防卫的成立条件

（一）正当防卫的概念和特征

（二）防卫起因和意图的正当性 

（三）防卫对象、时间和限度的准确性

（四） 严重危及人身安全的特殊防卫

三、正当防卫和故意伤害的界限

（一）正当防卫和故意伤害的理论区别

（二）正当防卫和故意伤害的司法实践

四、结语

（一）正当防卫存在的重要意义

（二）正当防卫的立法缺陷与完善

三、参考文献

[1]张明楷.故意伤害罪司法现状的刑法分析[J]，清华法学，2013第1期

[2]松宫孝明.刑法总论讲义(第4版补正版)[M]，中国人民大学出版社，2013

[3]郭天喜.论正当防卫[Z].中国知网 :// .cnki.net.2005

[4]陈璇.侵害人视角下的正当防卫论[Z].中国知网 :// .cnki.net.2015

[5]张明楷.刑法的私塾[M].北京大学出版社，2014

[6]袁继红，楼伯坤.刑法（第三版）[M].浙江大学出版社，2011

[7]中华人民共和国刑法[M].法律出版社，2015

[8]孙保华.论事先准备的防卫行为之正当性[J]，法制与社会2011年第2期

[9]李怀正.正当行为制度适用[M]，中国人民公安大学出版社，2011

[10]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社，2006

[11]肇一畅.正当防卫成立条件研究[J].中国知网 :// .cnki.net.2013

[12]王政勋.正当行为论[M]，法律出版社,2000年

[13]罗克辛.刑事政策与刑法体系（第2版）》[M]，中国人民大学出版社，2011