司法过程中的利益衡量与价值判断——以昆山街头砍人案为例_开题报告

（一）选题目的

法律是冶国之重器，良法是善治之前提。在司法过程中行使自由裁量权应受到利益衡量与价值判断的规制。应当以公平、正义、秩序为基本价值观，以利益衡量来实现个案正义与社会可接受性的统一。“昆山街头砍人案”受到了全社会的广泛关系，不仅仅是事件本身戏剧性的结果，即“砍人不成，反受其害”。更多是激起公众的愤怒与如何利用法律武器保护人身权利的关注；在法律界引起了现行正当防卫制度需进一步完善的呼声，引发司法实践中该如何理解与适用正当防卫的讨论等，并导致法律人士、公众、媒体对“正当防卫”话题的争议。该事件经过：“刘海龙醉酒驾驶宝马轿车沿昆山市震川路西行至顺帆路路口时，向右强行进入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰撞，双方遂发生争执。同车的刘某某先行下车与于海明发生争执，经同行人劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明，后返回室马轿车取出砍刀，连续击打于海明，击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，刘海龙逃离后经送医院抢球无效于当日死亡，死因为失血性休克”。在相当部份社会舆论和法律专业人士对于海明“防卫过当”形成一定共识时，2018年9月1日，昆山市公安局现就该案件调查处理情况予以通报，认定于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任，并对该案作出撤销案件决定。同时昆山市人民检察院也认为于海明属正当防卫,公安机关撤案处理符合法律规定。公安机关通报处理结果后，有人提出异议吗！这是一次舆论与公众的胜利，还是法治进步的力量！我们暂且不论。一条生命的陨落，固然悲痛、惋惜。但法冶的进步，司法过程的利益衡量与价值判断，就是不要让人们失去用法律来保护自己的权利，要符合时代进步的主流价值观。我们不应该让法律来机械衡量人类的本能，而应该由司法者站在正义秩序法冶的立场，来平衡个体之间的利益。本文力求将两者系统的联系起来进行研究。试图从两者统一、辩证的角度，探讨客观化标准化去诠释正确行使自由裁量，维护司法裁判结果的公平与正义。

（二）选题意义

形成相对客观、统一，考量社会可接受性、符合时代发展主流价值观的利益衡量和价值判断标准，是“昆山街头砍人案”带给我的思考。我个认为此案在某种程度上已成为全民共享的法冶课。该案堪称合理适用正当防卫制度里程碑式案件，可以此个案为契机尽快出台正当防卫司法解释，完善我国正当防卫制度，在促进司法与民意互动，探索即坚持司法独立办案，又能与舆论形成良性互动新模

式，无疑具有重大进步意义。大大增强公众与舆论对法律维护公平正义的信任，

促进了社会对司法权威的信服与遵守。不但有效的威慑犯罪分子，遏制犯罪行为，

对维护民商领域的合法权益和社会秩序也起着重要作用。在1997增设了特殊防卫条款，规定对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在司法实践构成正当防卫案件少之要少，也是争议比较多的案件。在1997的刑法修订中对正当防卫限度作了重要的修改，即“超过必要限度”修改为“超过明显限度”、造成“不应有的损害”修改为“造成重大损害”，之后没有出台相关的司法解释。对正当防卫的完善见著于一些理论研究、专业著作、法学文献、审判实践中。因此正当防卫立法明显滞后于社会和经济的发展与法冶进步。也与公众日益增长的法冶人权需求形成立法与司法实践上的落差。2018年9月18日最高人最高人民法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》，规划提出旨在培育和践行社会主义核心价值观，统一裁判标准和裁判尺度。要在司法解释中大力弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值和道德要求。适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则，鼓励正当防卫；努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。“昆山街头砍人案”，揭示需从时代发展进步，人权法冶需求等多维角度来研究司法过程的利益衡量与价值判断。提供了司法裁判必须契合社会主流价值观，践行社会主义核心价值观，与人民群众的正义期待辩证统一的典型案例。为我们研究利益判断与价值衡量提供了新的思维方法，为司法解决疑难案件开辟新路径。

（三）国内研究现状

1.司法结果的公平与正义离不开法官的利益衡量与价值判断。“保障人权比打击犯罪更为重要’。我无意对此发表评论  ，但“昆山街头砍人案”是保护人身权利的典型积极案例，建设社会主义法冶国家目标，更加要求行使自由裁量权，必需作出合乎正义的正确裁判和决定，必须对法律作出正确的理解与适用。而每个人的价值观不同，对法律的理解不同，往往出现同案不同判的结果，正当防卫案件尤其居多。保护权利离不开价值分析，“价值分析分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的”。法律界一直在研究探讨一种相对客观、统一的裁判方法，在行使自由裁量权时，让人民群众感觉的公平正义。法律是确定的，但法律的理解与适用是相对不确定的，这对法律的确定性是一种潜在的威胁。在司法过程中为保证法律的确定性，我们必须依赖对法律的解释，以最大限度的探寻立法者的意图。

同时还需平衡利益，以实现个案正义。法律解释方法很多，其中一种法学方法叫“黄金法则”。该原则可以理解为对文理解释原则的补充与修正，在英美法系中被广泛适用，要求法官按文字最常用的意义来解释，结合法条的愿意来自由裁量。但在司法实践中，却很难被遵守。究其原因一是法律语言的理解与解释并不能用一种纯粹形式化的、数学精准般的语言来表达。二是按照文字意义来裁量，将会导致极度不公的，令人难以信服、公众难以授受的结果时，则需要法官对法律条文作出变通的解释，维护法律公平、正义、秩序的价值。但“黄金法则”有一定的局限性，它限制了立法者本意，赋予了法官变通的自由裁量权，而这种自由裁量权应当受到规制，这种规制应当以一种理性，符合公众期待、合乎正义的标准出现，接受社会的监督。

2.利益衡量与价值判断是法学研究在实践中的运用，而研究法学的方法有很多种，唯物辩证法、实证分析方法、价值分析方法、阶级分析方法等是法学研究中基本方法。德国法学家卡尔·恩吉施著《法律思维导论》、杨立新教授的

《民事裁判方法》的五步法，即发现请求权、请求权定性、寻找请求权法律基础、  

确定请求权及适用法律裁判，还是邹碧华法官的《要件审判九步法》均是涉及

裁判思维方法来指导法官的裁判。而程春华的《裁判思维与证明方法》则在运用举证责任分配、举证责任倒置、举证责任转移与裁判思维相结合，试图案件的处理即做到方法适用，又有理想的效果。对一些疑难案件我们必需从价值判断与利益衡量深层次角度出发，一定程度上从“形式正义”上脱离出来，但这样是否给了法官更大的裁量权，司法实践中则又是值得我们思考法学问题。传统的实证分析法学研究方法指引着法官在个案中的利益衡量与价值判断，但有一定的局限性，实证分析方法注重注重经验与案例，通过对事实分析与判断，来检验与确保裁判结果的正确性。用实证分析方法，来指导裁判，法官必需处于超然的中立状态，不能用自己对事实的直觉感受，个人的价值标准和主观好恶来进行利益衡量与价值判断，而纯粹做为一个“法律人”来裁判。在实践中是很难做到的，没有人可以做到“超然”状态，这就让实证分析方法存在一定缺陷。那么我们需要一种利益衡量与价值判断的裁判思维，而这种思维必需考量社会的可接受性，符合公众对正义期待，以及时代发展引发的主流价值观的变化，来正义正确的行使自由裁量权。

3.利益衡量的法学有很多，司法实践中均未形成相对客观统一的衡量标准。但批判的思维是我们学习法学的重要方法，“如果一种观点连批判的价值都没有，就说明他没有任何意义”。但法官就在针对具体个案利益衡量时，应有不同的价值理念，强调司法过程利益衡量结果的公平正义性，作出正确的合乎正义的裁判。价值分析方法是法学的基本方法，它提示了法的价值属性，回答了法应该是怎么样的，即自由、公平正义、秩序是法的基本价值，正因为法的价值，我们在得以                      

衡量何种行为应受到保护和制裁，但仅有法的价值，没有利益衡量标准，仍然无法作出正确的判断，在对个案进行各种利益衡量时，应结合价值准则。发生利益冲突时，必需把握某种符合时代主旋律的价值原则来取舍与判断。时代在发展，社会在进步，人们对法的价值理解与要求会发生变化，而裁判的惯性思维显然很难适应。针对疑难案件个案，我们的裁判者，应思考社会公众的可授受性。将利益冲突纳入公众的“善良善意”理解进行检验。梁慧星在评价梁上上的《利益衡量论》指出，该书通过当事人的具体利益、制度利益、群体利益、社会公共利益的各种层次结构，来选择解释和适用法律，能够有效避免传统利益衡量理论造成的主观恣意。①面对疑难新型案件、明显违背公平正义与公众一般认知的案件，应当考量社会公众的可授受性。我们不能指望社会公从都去熟悉与理解法律，但我们应该理解并尊重公众对正义与人权、自由、平等的期待与渴望，但某个个案被媒体与社会公众所广泛关注，裁判的结果被广泛的质疑，其深层的原因是公众对司法及法律的不信任及立法的滞后与相关法律规定不明确或有缺陷；其次是传统观念的“权大于法”的认识造成的。因此,法官在针对特殊疑难案件行使自由裁量权应当考虑社会可授受性，体现法的价值属性。就备受关注的“许霆案”而言，原审判结果遭受社会广泛质疑，其背后是公众对私有财产的保护与公有财产的保护极其不平等引发的情绪。或许你很难证明一审法官在适用法律错误，但摆在我们面前的思考的问题是公平正义的价值判断如何与利益衡量相结合，并以什么的样的客观性标准来取得公众对法律与司法权威的信守。

4.王利明的《法学方法论》指出“法律的生命在于适用”。因此它们都非常注重法律的可操作性分析，强调法律的实际运用，为司法裁判者提供法律适用规律的方法。在处理个案实践中，可以从方法论上适用法律，有些个案解决的往往是“法律上的问题”。对是否解决了“社会问题”，应纳入裁判者的思考，形成自由心证部分。尤其在我国特殊的司法环境下，司法者、执法者等理论素养、价值观不同，出现个案裁判同案不同判，出现“法律上的正义”而非实质正义，特别是受“恶法亦法”的传统理念影响。因皮应考量，保护并善待公众对正义、人权的期待，体现法应有的价值及发展的属性，实现利益衡量与价值判断的辩证统一。尽量让法的价值与利益衡量以某种客观化、统一化的形式出现，正如庞德所言，“法律是科学的，但适用中要尽量消除司法过程中的人为误差，排除贪污腐化，尽量减少法官无知和肤浅所产生危险的可能性”。我个人认为法的价值判断和利益衡量的客观化途径是存在的，或者说我们可以无限的接近客观化，并结合司法技术，就像拉伦芡在《法学方法论》中对法律规范实践客观化过程的具体方法和具体步骤做出清晰详细的论证，促进法冶文明进步，为建设法冶社会服务。

国外研究现状

1.利益法学的西方主要代表人物是德国的赫克、埃尔茨巴赫与施托尔等人。因此德国也是利益法学最为发达的国家，在司法实践与理论研究中被广泛运用。传统的形式主义与概念论假定现有的法律制度没有漏洞，法官只需遵循一定的逻辑规则，作出正确的判决。该学派观点提出了完全相反的观点，认为法律制度必然有其漏洞，法是立法者为解决各种利益而权衡的结果，法官必需明白立法者的意图，

对法律作出评价与解释，去衡量各种利益，作出正确的判断。但过度探寻立法者

意图，只从法律条文本身而忽略了法律的滞后性与发展性，将导致与法律的价值

逐渐背离。特别是我国的法冶环境，应实现形式正义与实质正义统一，促进社会

和诣发展。

2.日本学者加藤一郞是利益衡量理论的倡导者和代表者。“利益的衡量在不同场合有不同结论，存在着平衡被破坏的可能。不是依据法规形式来加以分类，而是尝试依据实质性的利益衡量来加以分类，在法解释判断过程中，首先排除法规的束缚，让利益衡量先行一步的方法论框架”。从加藤一郞的利益衡量理论可以得出决定裁判的衡量因素往生不是法律本身的规定，而是对案件事实中的利益进行分析、比较后作出的衡量。1994年梁慧星教授将日本的利益衡量理论带进中

国，在法学界与司法界引起很大反响。因为我国目前的特殊法冶背景下，极易导

致司法裁量权被滥用。但也有一定的积极意义，在国新经济、新业态、新模式等新生事物不断出，给法冶带来了巨大挑战。因此李克强总理提出了我们对于任何新生事物，应尽量秉持‘包容审慎’的监管方式，不能一上来就‘管死’！”利益衡量论其目的是倡导更大合法利益保护，特别是有时代进步意义的新生事物利益与价值保护。

拉伦茨的《法学方法论》为我们研究利益衡量与价值判断提供了宝贵的财富。其作为法学方法论的权威，是德国法学思想的泰斗级人物。台湾地区学者陈爱娥博士将其翻译成中文，为我国学习法学裁判方法，研究法学价值提供了思维方向。利益衡量与价值判断的最终目的是做出正确的裁判，在寻找形成主流的价值判断标准并使之客观化，拉伦茨的《法学方法论》堪称完美之作，指出法学研究中价值评价的必要性：“当法官决定采纳类推使用方式时，当法官衡量相互冲突的法益时，或者当法官考量生活关系的新发展新及变化时，我们都要以价值判断为基础”。拉伦茨指出价值判断在法益衡量中的基础性，但没有指出价值判断是否应该授受社会公众的评判，即社会可授受性，公众的正义期待标准，如何评判、衡量特别是不同国情的价值观不同时，以及价值观发生变化时。我们如何进行具

体价值判断。而其价值判断都是基于专业法律人士的判断，没有解决价值判断与

社会公众善良认知与期待的正义感发生严重背离时，如何对法益进行衡量。拉伦茨指出：“利益衡量首先是取决于一种法益是否与其他法益相比具有明显的价值优越性，对于价值位阶较高的给予优先保护。对于相同位阶间的权利冲突，一是考虑应该受到保护法益被影响的程度，二是考虑退让方利益受兵损害的程度”。从拉伦次的利益衡量理论，可以看出其以价值位阶为核心，进行利益衡量。而价值观本身因人而异，国情不同价值观也不同。而利益衡量贯穿着法官的价值

观理念，形成法官裁判思维规则并作出正确的裁判。

从国内外的法学研究中已非常清楚“法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况”，因此在建设社会主义法冶国家进程中，必需结合我国国情和司法环境来进行利益衡量与价值判断，给出合乎公平正义的正确裁判。

范文提纲

一、司法过程中利益衡量与价值判断的概述

（一）自由裁量权理论探析

（二）利益衡量与价值判断界定

（三）利益衡量与价值判断现状

二、利益衡量与价值判断必要性

（一）社会发展和法冶进步的需要

（二）立法滞后性的需要

（三）司法解释的需要

（四）自由心证的需要

（五）法律冲突和法律漏洞的需要

（六）人权保障的需要

三、利益衡量与价值判断辩证统一。

（一）利益衡量与价值判断正当性

（二）利益衡量与价值判断的限制

（三）利益衡量与价值判断考量因素

（四）利益衡量与价值判断应符合社会主义核心价值观

四、利益衡量与价值判断运用—以正当防卫为例

（一）利益与价值平衡法

（二）价值与效益兼顾法

（三）利益与价值比例性衡量

（四）利益衡量与价值位阶统一法

五、利益衡量与价值判断的实证分析-昆山街头砍人案为例

（一）案件案情

（二）案件利益衡量与价值判断分析

（三）案件处理结果评析

三、参考文献

（一）著作类

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