浅谈竞业限制条款在现实中的法律效力-开题报告

一、本课题研究的目的及意义：

竞业限制的概念：根据《劳动合同法》第23条和24条的规定，竞业限制是指企业为保护其商业秘密，与其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订协议，约定上述人员在解除和终止劳动合同，离开该单位后一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他企业，或者自己开业生产或者经营同类产品，从事同类业务的一种法律措施。

关于“竞业限制”的名称，目前学术界存在多种表述。有的称为“竞业回避”、“竞业避让”或“不竞业”。对竞业限制的分类有在职竞业限制与离职后竞业限制，法定竞业限制与约定竞业限制之分。本文采用“竞业限制”这个名称，如无特殊说明，在本文中和“竞业禁止”将不加以区分。并且本文竞业限制的含义特指离职后的约定的竞业限制。

随着全球经济的不断发展，随着信息化时代的到来，企业之间的竞争也日趋激烈，尤其凸显在人才的竞争和商业秘密以及核心技术等方面的竞争，有时候一个信息甚至直接关系到一家企业的生死存亡。于此同时竞业限制条款也就应运而生，而且越来越受到各行各业企业家的青睐和重视。然而有很多企业负责人只把它当做了一根救命稻草，盲目的在使用这一法律武器，却并不是十分清楚“竞业限制”条款及相关协议在现实生活中的法律效力到底如何。一方面由于现实情况千差万别，实践中的具体情形在适用法律方面还是存在一定的理解差异，另一方面我国相关法律例如《劳动合同法》、《劳动法》在这方面缺乏详尽的规定，对于独立于劳动合同的保密协议或者竞业限制协议中约定的竞业限制条款，司法实践中也存在适用《民法》、《合同法》的类似条款对该条款的法律效力进行认定的情况，对于法律效力问题并不都是能够直截了当的轻易判定。

因此本文的主要目的是对我国的竞业限制条款进行研究，对竞业限制条款在各种现实情况下的法律效力进行初步整理和分析，以期能帮助更多的人认识和了解竞业限制条款的适用范围和实用价值。

二、本课题国内外研究现状

（一）国外竞业限制的研究现状

竞业禁止在英国法经历了几个发展阶段，英国法最初视竞业禁止协议无效，甚至对意图限制或禁止竞争者处以徒刑。近代以来，随着劳动法理论的发展，劳工利益得到更多的关注和尊重，英国判例法的态度进一步转变，认为只有具有合理性且不违反公共利益的竞业禁止条款才有效，否则原则上均为无效条款。基于公共政策的因素，交易限制通常要区分出售营业限制和对雇员的限制，而且社会公共利益与商业秘密权益相比往往要得到优先保护。在涉及雇员的交易限制中，通常保护雇员使用一般知识技能的权利，并允许其利用这些知识技能在劳动合同结束后独立经营或者受雇于其他雇主，而不受竞业禁止限制。其最终目的是要在保护雇主商业秘密权的同时，促进人力资源的合理流动和市场经济的自由竞争。                     

在美国不存在全国统一的商业秘密保护法，各州在商业秘密案件审判实践形成的判例法中逐渐发展出具体的保护规则。美国《反不正当竞争法》、《侵权法重述》、《合同法重述（第二次）》等法律及判例，构成了美国竞业禁止以及商业秘密权利保护和限制法律体系。 由于竞业禁止制度对雇员劳动权进行了限制，妨碍人力资源市场化流动，妨碍雇员知识和技能的发挥，各州对竞业禁止协议报有截然不同的态度。有的州基于保护企业商业秘密和防止不正当竞争的目的，有限地承认竞业禁止协议效力，并在判例中形成了合理性原则，对具体案件中的竞业禁止协议的合理性进行判断。同时，出于对弱势劳动者进行倾斜保护，美国法还要求雇主对竞业禁止协议的“合理性”承担举证责任。  

德国法将竞业禁止划分为在职竞业禁止和离职竞业禁止。《德国商法典》第 60条规定，只要劳动关系存在，雇员由于其对雇主负有保密义务，雇员对其雇主所从事的商业领域原则上不得有竞争行为。德国法并没有雇员离职竞业禁止协议的明确规定，德国联邦劳工法院以判决例的方式，将《德国商法典》第 74 条和 75 条关于“商人”竞业禁止的有关规定扩展到雇员的范围。根据此规定，对竞业禁止协议效力应采取谨慎承认的态度，即协议必须为书面形式，且禁止竞业期限不得超过二年；雇主承担经济补偿义务，否则竞业禁止约定无效；与未成年或低薪雇员签订的竞业禁止协议无效；雇主存在可受保护的正当营业利益，竞业禁止约定不违反公序良俗，否则该约定无效。     

关于离职原因与竞业禁止效力的关系，《德国商法典》也作了规定：（1）受雇人因雇主的违约行为而依法终止雇佣关系者，如果受雇人在雇佣关系终止后一个月内，以书面形式通知雇主不受竞业禁止协议约束的，则竞业禁止协议失去法律效力。（2）雇主终止雇佣关系的，如果受雇人在雇佣关系终止后一个月内，以书面形式通知雇主不受竞业禁止协议约束的，则竞业禁止协议失去法律效力。但雇主终止雇佣关系是由于受雇人方面的原因而造成的，或者雇主明确表示在竞业禁止期间愿意支付全额薪金的，那么竞业禁止协议仍然有效。         

    综上，英美法系国家和大陆法系国家虽然法律文化和规范体系存在较大差异，但伴随对竞业禁止制度认识的不断深入和法律规范体系的不断完善，两者虽在竞业禁止具体原则和标准上还存在一定差异，但不可否认的是两者在规范理念和具体制度上已具有一定的共性，而且发展趋势上逐渐趋向一致

（二）国内竞业限制立法现状

•••   纵观我国部门法律体系，如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《律师法》、《专利法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《刑法》等对竞业限制都有所规定，一般仅涉及个别条款，但是以商业秘密与知识产权相关保密事项为保护对象，并以签订竞业限制协议/条款为手段的立法在我国《劳动法》、《劳动合同法》及劳动法相关的司法解释、部门规章、地方法规和规章中涉及的条款较多。下面从劳动法角度对竞业限制立法的现状进行简析。

1、1995年颁发的《劳动法》第22条、第102条，规定了竞业限制主体为“劳动合同当事人”，竞业限制对象为“约定保守用人单位的商业秘密有关事项”，以及劳动者违约致损担责三方面。不足之处：没有规定竞业限制的具体内容。

2、2008年颁布的《劳动合同法》第23条、第24条、第90条，规定了竞业限制主体为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”；限制对象为商业秘密与知识产权相关保密事项；约定限制期限但不得超过2年；笼统约定了限制范围、地域和履约经济补偿金与劳动者违约之违约金；法定劳动者违约致损需担责。与《劳动法》相比，进一步扩大了限制对象，细化了限制主体，增加了限制期限、地域和范围、履约经济补偿金和违约之违约金的相互对价，彰显了立法正义与公平，使劳资双方获得了法益平衡。不足：一是立法过软，弹性较大。二是在立法高阶上没有规定用人单位违约之后的罚则，在实务操作中判定不一。

3、2013年颁布的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条、第7条、第8条、第9条、第10条，对《劳动合同法》的法律适用做了一定的完善，如未约定经济补偿金数额时以月平均工资的30%支付和诉讼程序规则。不足：一是没有对违约金过高或过低时如何处理作出规定。二是没有对竞业限制所约定的地域、范围和负有保密义务的人员以及违约致损担责如何判定作出法律适用的规则。

二、范文提纲

引言，由案例引出竞业限制的概念

一、竞业限制的概念解释

二、我国竞业限制条款在使用中存在的法律缺陷

（一）未约定经济补偿金的竞业限制条款法律效力不明

1．双方都无履行竞业限制条款意愿的情况

2．用人单位希望履行竞业限制条款，劳动者无意向的情况

3.  用人单位希望履行竞业限制条款，并且按月支付了不低于平均工资30%的经济补偿金的情况

4．劳动者已经履行了竞业限制条款的情况

（二）用人单位未支付经济补偿，竞业限制条款法律效力不明

（三）用人单位违法解除劳动合同，原竞业限制协议法律效力不明

（四）用人单位与不具保密义务者签订竞业限制条款的情况，法律效力不明

（五）竞业限制协议约定的期限超过法定期限的情况，法律效力不明

（六）用人单位向劳动者支付的补偿金明显偏低，竞业限制条款法律效力不明

三、明确我国竞业限制条款法律效力的立法建议

1．未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力说明

2．未支付经济补偿金的竞业限制条款的效力说明

3．用人单位违法解除劳动合同，竞业限制协议效力说明

4.  用人单位与不具保密义务者签订竞业限制条款的效力说明

5.  竞业限制协议约定的期限超过法定期限的情况，法律效力说明

6.  用人单位向劳动者支付的补偿金明显偏低，竞业限制条款效力说明

四、完善我国竞业限制条款制度的法律思考

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三、参考文献

著作：

[1]姜俊禄.最新劳动争议疑难案例解析[M].北京：中国法制出版社，2012：309-340

[2]关怀.劳动法和社会保障法热点问题探讨[M].北京：中国法制出版社，2014：135-145

[3]欧永良.劳动法实务疑难问题与应对[M].北京：法律出版社，2015：103-138

[4] 曼弗雷德.魏斯.德国劳动法与劳资关系[M]. 北京：商务印书馆，2012：161

[5] 柯振兴.美国劳动法 [M]. 北京：中国政法大学出版社，2014：101-110

[6] 张焰.劳动合同法适用法律问题研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2015：307-319

[7] 黄海华.劳动合同法疑难问题解读[M]. 北京：中国法制出版社，2014：90-100

[8]郑文睿.民商事典型疑难问题适用指导与参考[M]. 北京：中国检查出版社，2015：152-166

[9] 舒丹.劳动纠纷索赔指南与赔偿计算标准[M]. 北京：中国法制出版社，2015：17-19

[10] 岳宗福.劳动法与社会保障法实用教程[M]. 北京：中国法制出版社，2014：60-63