被害人承诺的再认知_开题报告

选题的目的和意义

从罗马法谚“对意欲者不产生侵害”而逐渐引申出的被害人承诺问题，在现代刑法学界得到普遍认同。然而我国刑法却对该犯罪免责事由未予以明确表态，刑事法理论界也莫衷一是，研究有待细化。被害人承诺的刑法效力、被害人承诺的理论基础、被害人承诺的构成要件及被害人承诺过当的刑事责任等诸多问题的重新认知，对于正确理解我国的犯罪构成理论，恪守罪刑法定及罪责刑相适应等原则会起到帮助作用。

二、文献综述

1、国内研究现状

现今的大陆法系理论的通说认为，被害人承诺的法律效力可以分为以下几类：（1）作为构成要件要素的被害人承诺。这种理论认为，被害人的承诺是犯罪构成要件中的一种，即犯罪成立的前提。比如同意杀人罪、同意堕胎罪等。（2）作为构成要件阻却事由的被害人承诺。即存在被害人承诺就不符合构成要件，例如，强奸罪、非法侵入住宅罪、盗窃罪等。（3）作为违法阻却事由的被害人的承诺。例如，艺术家为了艺术创作而让他人将其关闭起来，这是对自己行动自由的短暂放弃，虽然符合非法拘禁的犯罪构成，但因违法性被阻却，进而不构成犯罪。（4）不具有刑法意义的被害人承诺。即被害人是否承诺对犯罪的成立与否没有影响。例如，强奸罪中与不满14岁幼女发生性关系的，即使征得幼女的同意也不影响强奸罪的成立。（5）作为减轻刑罚事由的被害人的承诺。即即使被害人承诺了也不阻碍犯罪的成立，但会对量刑或罪名成立产生一定的影响。例如，承诺别人杀害自己，在我国，这种承诺虽然不影响其构成故意杀人罪，但是在量刑时却会比故意杀人罪轻很多。在日本，这样的行为甚至不构成故意杀人罪，而是成立承诺杀人罪，刑罚自然轻于故意杀人罪。

国外研究现状

20世纪初学者们首先提出法律行为说的观点。在德国学者Zitelmann看来，被害人的承诺实际上是赋予行为人实施一定侵害行为的权利，在这个意义上说，它是一种法律行为。既然行使权利没有不法可言，那么根据被害人的承诺进行的行为也就是一个正当行为。由此决定，承诺的有效要件也应适用民法关于法律行为的原则，例如不能违反公序良俗等。

德国学者梅茨格尔、李斯特、日本学者町野朔等即持法益放弃说。该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，就表明法益主体放弃了自己的利益。被害人的承诺，是由“利益阙如的原则”来说明的违法阻却事由的古典适例。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益则是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。

德国学者韦尔策尔、格尔茨以及日本学者西原春夫、奈良俊夫等人所倡导法律保护放弃说。认为承诺是被害人放弃自己的利益，进而放弃了法的保护。德国的判例和主流理论均持这样的观点：同意者通过放弃其利益来放弃受到刑法保护，习惯法也这样认为。很显然，社会契约论是该学说的理论基础

3、研究的价值

国外刑法学理论普遍将被害人承诺作为一种排除犯罪性事由，而现今我国刑法界也渐渐接受该理论。“权利人请求或者同意行为人损害其某种合法利益，表明他已经放弃了该种合法权益，因此，法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益，从而就不需要对损害合法权益的人予以刑事追究”，这一叙述就体现了我国刑法学界对被害人承诺作为阻却犯罪性事由的认可。虽然我国刑法学界对这一制度已逐渐接受，但我国刑法并未对该问题由具体的规定，故而有进一步研究的价值。

4、存在的问题

刑法是公法，一个人的行为是否构成犯罪完全是由代表公权力的国家机关说了算，而不能被被害人的意思所左右。行为人的行为若符合犯罪构成要件，即使罪行得到了被害人的宽恕，仍然构成犯罪。然而，为什么被害人承诺的制度在现今得到了认可呢？

关于得到被害人承诺的行为为什么不构成犯罪，中外刑法学界对此问题一直争论不休。传统德日刑法理论一般从以下两个角度对该问题进行讨论：一是从排除构成要件符合性事由的角度，二是从排除违法性事由的角度。

将被害人承诺作为正当化事由来进行处理的依据何在？

关于被害人承诺的构成要件，不同的刑法学者会有不同的理论认知，两种角度该如何界定？

5、研究的价值

刑法属于公法，国家设立刑法的目的是为了惩治犯罪和保障人权，因此在刑法的范围内，原则上是不允许权利人自由处分自己的权益的，它不同于民法领域的意思自治，故而在刑法中，被害人承诺的适用范围相当有限。像被害人承诺的刑法效力、被害人承诺的理论基础、被害人承诺的构成要件及被害人承诺过当的刑事责任等诸多问题，如今在学术界还存在很多争议。我认为在我国，将被害人承诺作为正当化事由更加符合我国刑法的理论。德日刑法体系以三阶层说为判定犯罪的依据，即构成要件该当性、违法性和有责性。而我国秉承苏联刑法理论，以四要件为判定犯罪的依据，也就是说，实质上违法且具有社会危害性的行为，只要符合犯罪构成要件，它就是犯罪。故而，在我国不存在将被害人承诺作为排除构成要件符合性事由的土壤。

近些年来，德日理论界则更倾向于将被害人承诺作为排除构成要件符合性事由加以看待。这种观点认为：首先，犯罪侵犯的利益不仅仅是个人利益，还包括国家利益、社会利益等，而被害人承诺只是对个人利益的放弃，而对于国家利益和社会利益，个人是无权且不能承诺放弃的；其次，被害人承诺放弃个人利益的范围也是有限的，并非所有的个人利益都是可以放弃的，虽然像金钱、名誉等具体或抽象的东西都可以承诺放弃，但像生命这种个人利益是绝对不允许放弃的。这样说来，在由于被害人承诺而不构成犯罪的场合，其实绝大多数是由于构成要件符合性被排除，而不是因为该行为不具有违法性。可见，被害人承诺作为正当化事由发挥作用的场合十分有限，将其作为排除构成要件符合性事由看待似乎更加合理一些。

我认为在我国，并不存在将被害人承诺作为排除构成要件符合性事由的土壤，将被害人承诺作为正当化事由更加符合我国刑法的理论。至于被害人承诺的构成要件，从被害人和行为人两方面予以分析更具合理性，使得侵害行为不具有非难性和可谴责性，成为刑法上的正当化行为；同时对于被害人承诺过当问题，要明确界定被害人承诺的具体范围，尤其要注意主客观相一致原则，不偏不倚，确保被害人，尤其是行为人的法益能够得到公平、公正地对待，实现刑法惩罚犯罪和保护人权的制定目标和宗旨。

三、主要内容

1、我从法理基础、刑法的效力、构成要件、过当的刑事责任等多个方面来认知被害人承诺。2、各种观点中的利弊，来认知我们对被害人承诺的重要性。3、在这中我认知并再认知的懂得其中关于被害人承诺的意义。

四、范文提纲

一、被害人承诺的法理基础

（一）问题的引出

（二）被害人承诺正当化的理论观点

1、法律行为说

2、法益放弃说

3、法律保护放弃说

4、保护客体部分脱落说

5、利益衡量说

二、被害人承诺的刑法效力

三、被害人承诺的构成要件

（一）被害人方面

1、承诺主体

2、承诺的主观要件

3、承诺对象

4、承诺时间

5、承诺表示

（二）行为人认识被害人承诺存在的必要性

四、被害人承诺过当的刑事责任

五、结论

五、研究与写作计划：

2018年9月13日——2018年9月17日确定选题方向、收集相关资料

2018年9月17日——2018年9月24日确定题目名称

2018年9月25日——2018年10月8日撰写开题报告

2018年10月11日——2018年10月30日收集资料 开展研究，形成写作提纲

2018年11月2日——2018年11月13日 深入研究，形成范文初稿

2018年11月16日——2018年11月22日 范文定稿、打印、答辩

参考文献

[1]高铭暄、马克昌.《刑法学》(上编)[M].中国法制出版社1999年版.

[2]田宏杰.《刑法中的正当化行为》[M].中国检察出版社2004年版.

[3]【美】约翰·罗尔斯.《正义论》[M].何怀宏译，中国社会科学出版社1998年版.

[4]林山田.《刑法通论》[M].台湾三民书局1989年版.

[5]赵秉志.《刑法新教程》[M].中国人民大学出版社2001年版.

[6]张明楷.《刑法格言的展开》[M].法律出版社1999年版.[J]

[7]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.179.

[8]刘守芬 陈新旺.《被害人承诺研究》[J].《法学论坛》，2003年9月5日，第18卷第5期.

[9]黎宏.《被害人承诺问题研究》[J].《法学研究》，2007年第1期.

[10]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,1999.255

[11]张建军.《被害人承诺的理论定位与司法适用》[J].《法学杂志》，2008年第3期.