论市场营销的法律风险与防范探析——以商品房预售为例开题报告

一、国内研究现状

个案监督的性质界定，人大监督与司法独立的关系以及个案监督存在空间的发展趋向，已经成为当前宪法学界和司法实务界关注的热点和难点。综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

尹杰在《关于人大个案监督权的思考》中认为，近些年来，司法改革已成为人们日益关注的话题。对于目前严重的司法腐败现象，人们深恶痛绝，但是如何解决这一痢疾却又是个难题。作者认为，司法独立是司法公正的首要要求，也是当前司法改革的核心。目前的这种个案监督，显然不利于司法独立的实现。恰恰相反，它对司法独立有百害而无一利。另外，人大的个案监督制度使司法成为立法的附庸，个案监督对破坏了司法权威。因此，个案监督与现代社会的法院是行使司法审判权的唯一有权机关的制度是相违背的，不符合现代法治社会的要求。

基于企业管理需要的不同，对风险可以从不同的角度、按不同的标准进行分类，比较常见的有：根据风险的性质（不确定性的结果是否具有获利性）不同，风险可分为投机风险和纯粹风险。投机风险是指在给企业造成损失的同时，也可能给企业带来获利机会的风险；纯粹风险指风险事件发生时企业只会有损失而没有收益。根据风险的范围分类，如中国内部审计协会颁布的《风险管理审计准则》将企业风险分为外部风险和内部风险。外部风险包括法律风险、政治风险、经济风险；内部风险源于企业自身的经营业务，包括战略风险、财务风险、经营风险等。按照企业经营管理职能可以将企业风险划分为经营风险、管理风险、财务风险、法律风险等。

我们还可以根据风险的内容或来源对企业风险进行分类。如《中央企业全面风险管理指引》按此标准将企业风险分为战略风险、运营风险、市场风险、财务风险、法律风险等。

企业法律风险在企业风险管理领域或者企业法律事务领域是一个经常被提及的概念。但是，对于企业法律风险的定义，人们的认识不尽相同。

国际上关于企业法律风险的定义有以下几种：全球企业法律顾问协会认为，法律风险是指企业所承担的发生潜在的经济损失或者其他损害的风险。在路伟国际律师事务所看来，法律风险是企业面临的另一种类型的商业风险，法律风险可能造成经济损失。法律风险的原因通常包括违反有关法律法规、合同违约、侵权、怠于行使公司的法律权利等。

我国国内关于企业法律风险的不同定义中具有代表性的有：向飞、陈友春（2018）在《企业法律风险评估》一书中认为，企业法律风险是指在法律实施过程中，由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的，与其期望到达的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。

王正志、王怀（2018）在《公司法律风险防范与管理》中指出，企业法律是因法律法规因素所引起的由公司企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。

金荣奎在《企业法律风险的界定与防控》一文中认为，企业法律风险是由于企业自身或其对方违法犯罪、侵权违约而使本企业遭受与法律有关的损失的可能性。

在于吉（2016）看来，企业法律风险是指企业预期与未来实际结果发生差异导致企业必须承担法律责任，并因此给企业造成损害的可能性。法律风险是企业在经营过程中由于故意或过失违反法律义务或约定义务可能承担的责任和损失。《企业管理中的法律风险防范机制》一文认为，法律风险是指可能减损企业现有或未来收益，或使企业丧失商业机会，或阻碍企业发展的与法律有关的经营风险。[5]《现代企业法律风险防范指导》一书中，作者将企业法律风险界定为：由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，面对企业造成负面法律后果的可能性。[8]综上可以看出，对企业法律风险的定义一般是从风险成因与风险后果这两个方面进行的。据此，综合上述各种定义，并结合企业的经营管理实践，企业法律风险可以定义为：基于法律规定或者合同约定，由于企业外部法律环境发生变化或者企业内部或其他相关法律主体的作为与不作为，面对企业产生负面法律后果的可能性。该定义中包含了企业法律风险的三个基本要素：首先，企业法律风险产生的前提是有法律的相关规定或者合同的相关约定；其次，企业法律风险产生的直接原因是企业外部法律环境发生变化、企业内部或其他相关法律主体的作为与不作为，该作为或者不作为不符合法律的相关规定或合同的相关约定；再次，风险可能给企业带来负面的法律后果。“一个风险只要同时具备了这三个要素，就可以被认定为企业法律风险。”

国内企业风险管理和法律风险防范研究相应的落后于西方国家。上个世纪九十年代后期我国学界开始重视企业法律风险的管理，并展开专门研究。2005 年 3 月国务院国资委举办了国有重点企业法律风险防范国际论坛；2006 年 4 月召开了中央企业法律风险防范机制建设工作会议；同年 6月国资委发布《关于印发中央企业全面风险管理指引的通知》，标志着构建企业法律风险防范机制已经上升到国家战略的高度。在此背景之下，国内越来越多的管理学和法学学者开始对企业法律风险防范和控制进行系统研究，促进企业法律风险防控研究的繁荣。对于企业法律风险防控体制的建设，学界认为应当坚持事先防范为主、以事中控制和事后补救为原则，以契约化、规范化为指导思想，建立起法律风险识别、衡量、处理和效果评价四流程体系。根据我国国情，学界认为我国企业法律风险防控机制应当包括以下内容：确立企业总法律顾问在风险控制中的核心地位；组建高素质的管理团队；通过风险评估、控制管理、监控更新构建法律风险防范机制；优化法律风险控制的制度和流程；以依法决策机制为重点，对企业经营经营管理全过程进行控制；建立统一的法律风险信息化管理平台；制定符合企业经营管理实际的风险管理战略；加强员工法律风险培训，全面提高各级员工的法律风险防范意识。此外，还有大量学者对企业法律风险进行类型化研究，深入分析了企业在设立、合并、分立、改制、并购、合同管理、证券融资、海外投资、知识产权、人力资源、安全生产、市场营销、诉讼仲裁等环节的法律风险，并提出了相应的防控措施。

二、国外研究现状

识别和防范企业法律风险，首先应当从把握“企业法律风险”的概念及特征入手。企业的整个生存链条的各个环节中，都面临着各种各样的风险。对于“风险”，美国学者海尼斯早在 1895 年所著的《风险—一项经济因素》中认为：“风险一词在经济学和其他学术领域中，并无任何技术上的内容，它意味着损害的可能性。某种行为能否产生有害的后果，应以其不确定性界定，如果某种行为具有不确定性时，其行为就反映了风险的负担。”1901 年美国的威雷特博士在《风险与保险的理论》一文中将风险定义为“关于不愿发生的事件发生的不确定性之客观体现”。这一定义强调了风险的客观存在性与不确定性。1921 年美国古典经济学家奈特在《风险、不确定性和利润》中将风险与不确定性加以重要的区分，他认为风险是“可测定的不确定性”。在美国经济学者罗伯特•梅尔的《保险概论》中，风险的定义被表述为“风险即损失的不确定性”。1983 年日本学者武井勋在《风险理论》一书中提出了风险的新定义：风险是在特定环境中和特定时期内自然存在的导致经济损失的变化。澳大利亚危机管理研究专家罗伯特•席斯在《危机管理》中认为：通过对以往数据的统计分析，或专家对某个真实事件的客观判断，通常可推断得出可能的失败或负面结果。这个可能有的失败或负面结果就是该事件的风险。在郑子云、司徒永富的《企业风险管理》中风险被定义为“结果的潜在变化”，对于商业机构而言，风险可广泛地定义为“因业务活动而衍生出难以预测的负面可能性，以及这些活动所带来的预期财务损失”。 综上可以看出，从不同角度出发，风险有着不同的定义。

通常情况下，我们可以将风险定义为：风险是在一定环境和一定期限客观存在的，导致费用、损失与损害产生的，可以认识和控制的不确定性。风险与损失或损害（即各种不利结果）有关，并且和损失或损害发生的可能性有关。

由此可以看出，风险是客观存在的，具有不确定性，随着主体、环境等因素的变化而变化；风险是可识别的，可以根据以往的统计资料，通过有关方法判断风险发生的概率与损害程度，通过适当的技术防范风险，降低不利影响的程度；风险与利益相关，虽然风险是一种不确定性，会带来各种损失和损害的产生、费用的增加，但是如果能有效地管理风险，则风险则会转为收益。国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业全面风险管理指引》中将企业风险定义为“未来的不确定性对企业实现其经营目标的影响”。

自从美国学者罗纳德•托斯纳在 1965 年提出企业法律风险控制的系统理论后，很多学者在此基础上展开更深入的研究，并将应用法学和风险管理学的研究方法引入这一研究领域。二十世纪八十年代美国学者发起成立了“法律风险防控研究会”，并形成一个国际学术交流平台。目前国外对企业法律风险防控的研究主要体现在理念的创新上，即将系统论引入到法律风险防控的过程中，把企业的法律风险看成是一个整体系统，进行系统化的法律风险管理。系统化的法律风险防控，研究和解决的是法律风险对企业的整体影响，不在局限于个别风险；其次是既看到法律风险的负面影响，又认识到法律风险可能带来的正面效应，从而准确把握法律风险的本质和可能的机遇。在具体制度的研究上，国外学界结合大型跨国企业的法律风险防控实际，提出了一些重要的观点：强调企业总法律顾问在法律风险防控机制中的关键作用；强调专业化团队协作的重要性；强调完善、严谨的法律事务制度；强调企业法律风险管理的目标应与企业的商业战略和发展目标保持一致。总之，国外法律风险防范研究重视理念与方法的改革，将企业法律风险防范放在风险管理的核心位置。

B. ^范文提纲格式

引言

一、理论基础

（一）市场营销

（二）法律风险

（三）风险控制论

二、企业市场营销中主要的法律风险

（一）产品风险

（二）定价风险

（三）合同风险

（四）销售渠道风险

（五）促销风险

（六）营销人员风险

（七）商业秘密保护风险

三、企业市场营销法律风险防范措施

（一）重视法律知识教育培训，提高全员法律风险防范意识

（二）加强市场营销环境的调研

（三）建立企业风险防范机制

（四）建立企业法律顾问工作机构和专业人员

（五）加强企业合同管理

结语

参考文献

致谢

C. 参考文献

[1]左剑君. 论企业市场营销法律风险与防范[J]. 鄂州大学学报,2018,19(01):26-28.

[2]毕鸣,刘春花. 市场营销法律风险节点及其类型划分[J]. 中国商贸,2019(18):35-36.

[3]翟建豪. 关于企业市场营销中的法律风险问题研究[J]. 现代营销(信息版),2019(05):244.

[4]王博. 企业市场营销中的法律风险研究[J]. 纳税,2019,13(23):234+238.

[5]王海兵. 关于企业市场营销的法律风险与防范研究[J]. 中小企业管理与科技(下旬刊),2018(10):97.

[6]陶然. 企业市场营销中的法律风险问题探析[J]. 法制与社会,2018(11):90-91.

[7]王宇杰. 企业市场营销的法律节点与识别防范[J]. 法制博览,2018(28):228.

[8]董美偲. 服装企业营销风险指标体系研究[D].北京服装学院,2019.

[9]张引刚. 煤炭企业营销风险预警管理研究[D].中国矿业大学（北京）,2019.

[10]王晓东. 国有电信企业营销法律风险防控问题研究[D].上海交通大学,2019.

[11]荆桂英,付丽梅. 市场营销中如何防范法律风险[J]. 才智,2018(28):207-208.